Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 616/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120168241941

Recurs d'apel·lació 616/2018 A

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 47 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 1212/2016

Part recurrent / Sol·licitant: Ofelia

Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero

Advocat/ada: CARLOS A. DE VISA MALLOL

Part contra la qual s'interposa el recurs: Alvaro, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Advocat/ada: UMBERT SAIGÍ ULLASTRE

SENTÈNCIA NÚM. 532/2019

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Mireia Borguñó i Ventura

Fedora Alispahic Eskenazi

Barcelona, 2 d'octubre de 2019

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 616/2018 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pelr la procuradora Sra. Ortiz i Gragero, en representació de la Sra. Ofelia, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Ofelia, representada por la procuradora Dª Sonia Ortiz Gragero, contra D. Alvaro i IDCQ Hospitales y Sanidad SLU, representados por el procurador D. Ignacio López Chocarro, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitadas por la primera, a quien se impone el pago de las costas del presente procedimiento'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Ortiz i Gragero.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. López i Chocarro.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 25 de setembre de 2019, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part actora la Sentència d'instància (f. 301 i ss.) pels següents motius:

1er) Es recorre per infracció de normes processals i pels pronunciaments de fons, començant pel que nega la relació de causalitat entre els fets (intervenció quirúrgica realitzada el 22-1-2017 pel Dr. Alvaro a Clínica Teknon -avui ICDQ Hospitales i Sanidad SLU-consistent en artroplàsia i col·locació de pròtesi discal) i el dany causat (diferents lesions acreditades malgrat que no s'ha pogut practicar la pericial). El Jutjat ens inadmet la pericial i després ens diu que no hem acreditat el nexe causal. Aquesta denegació de prova (prèviament admesa a l'audiència prèvia i després inadmesa en reposició instada de contrari) xoca frontalment amb la doctrina del TC i vulnera el dret a usar dels mitjans de prova i la tutela judicial efectiva. Entén que dita prova ha de ser practicada. Altrament, la relació de causalitat és palesa ja que l'implant es va col·locar de forma inadequada, va provocar-ne això la seva migració i les lesions que ara presenta l'actora. Tots els testimonis i perits de l'adversa van dubtar de com s'havia fet la intervenció a la vista del resultat.

2on) Es donen en aquest cas tots els requisits de la responsabilitat patrimonial i s'han de reparar els danys irreversibles d'aquesta part i els danys morals soferts, atesos el grau d'incapacitat reconegut i la necessitat d'ajuda permanent. El dany efectiu i individualitzat s'haurà de concretar i valorar d'acord amb la prova pericial sol·licitada. Sol·licita novament la prova mèdica forense.

3er) Existeix un dany desproporcionat totalment inesperat i no contradit o inexplicat o no explicat coherentment pel demandat ; així com una relació causal clara entre l'actuació del cirurgià i el resultat, de forma que cap inferir de tot plegat una conducta negligent i, per tant, una aparença rellevant de prova d'aquesta.

4rt) Infracció processal: es sol·licita la prova pericial d'acord amb els arts. 460.2 i 265.3 LEC atès que no es va admetre a l'audiència prèvia, es va protestar, es va admetre inicialment però en reposició es va denegar. Es tracta d'una prova que s'havia anunciat a la demanda. Es va demanar de nou en escrit de 25-5-2017 i es va denegar. Tenim Justícia Gratuïta. Es sol·licita que sigui examinada pel metge forense del Jutjat del seu domicili (Ferrol) i que després sigui citat aquesta a declarar per videoconferència.

Postula la revocació i la retroacció de les actuacions a l'estat en que es trobaven en el moment de ser denegada la prova pericial; subsidiàriament, demana que s'acordi la pràctica de la prova en segona instància (!) i, en tot cas, que s'imposin les costes de l'alçada a l'altra part.

S'oposa la part demandada IDQ Hospitales y Sanidad SLU (f. 307 i ss.) pels següents motius:

1er) Encara que s'estimés la negligència del Dr. Alvaro aquesta part no podria ser mai condemnada, ja que la recurrent no ha qüestionat l'absolució d'aquesta part.

S'ha conformat amb l'apreciació de la prescripció respecte d'aquesta part en la mesura que no l'ha combatut. Altrament, entre l'actora i aquesta part només hi hagué un contracte d'hospitalització i qualsevol responsabilitat seria extracontractual. Altrament, l'actora va assolir l'estabilització lesional abans de 9-.12-2009 i, en qualsevol cas, des de la carta de 26-4- 2010 no va fer cap reclamació posterior a Teknon. Ha passat amb escrei el termini de l' art. 121-21 CCC.

2on) No hi ha cap infracció processal ni substantiva que condueixi a absoldre el Dr. Alvaro. La contrapart falta a la veritat i fa supòsit de la qüestió. Silencia els extrems rellevants que considera obstatius a les seves pretensions, fa afirmacions inexactes i mancades de veracitat. Es basa en una suposada valoració errònia de la prova, quan el que succeeix és que la valoració de la prova practicada no és acordada amb els seus interessos. La fonamentació de la sentència és clara. Ens remetem a la contestació i a la prova practicada i al visionat del DVD del judici, així com fem nostre quant es diu a la sentència impugnada: al FJ Segon es valora com s'ha arribat a considerar que el Dr. Alvaro no va cometre cap infracció de la lex artis ad hoc, de com al moment de brindar el consentiment informat se la va advertir del risc d'extrusió de la pròtesi, explicat al judici pel propi demandat i explicat pel Dr. Obdulio; es remet a com va explicar el perit Dr. Anibal que la mobilitat o migració de la pròtesi no és en si mateixa signe de mala praxi i transcriu part del raonament del jutjat pel qual s'arriba a la conclusió de que no hi ha hagut negligència en aquest cas, sinó un desafortunat resultat. Que la pròtesi no migrés en les 24-48 h. següents a la intervenció és un bon signe de bona col·locació. Aquest lapse de 24-48 h. és el moment a partir del qual ja és la biologia de cada pacient la que determinarà l'èxit o el fracàs de la intervenció.

3er) És del tot procedent l'absolució dels demandats i la imposició de les costes a l'actora. Tant de primera instància com d'apel·lació.

S'oposa la part codemandada integrada pel Dr. Alvaro (f. 314 i ss.) pels següents motius:

1er) Quant al fons, el resultat de la prova practicada entén que és clarament advers al recurs. L'argumentació del recurs no té prova que la sustenti. No esmenta cap passtge del judici oral, de la prova practicada, ni de la documentalque ella mateixa aporta per sustentar la seva tesi. Si es valora el DVD de la pràctica de prova a instància es veurà clara la fonamentació de la sentència. El nexe causal acte o omissió/dany s'ha de provar per qui l'invoca. Aquesta intervenció ve d'un accident de trànsit. Se la va indemnitzar pels danys patits, inclosa la cirurgia del Dr. Alvaro. Tot això ho silencia per mala fe. Per voler cobrar les mateixes seqüeles dos cops.

Fou operada primer a Galícia i, en sentir molèsties, va acudir Dr. Alvaro; aquest en un primer terme va pautar un tractament conservador que no va funcionar; i així fou com es va sotmetre voluntàriament a la intervenció de cirurgia protèsica. Se la va informar escrupolosament tant dels beneficis com dels riscos d'aquesta intervenció. Consta informat el risc d'extrusió. El mateix demandat i el seu ajudant, el Dr. Obdulio, confirmen tot aquest procés. La tècnica emprada fou la correcta. No hi hagué cap incidència al quiròfan, ni en el postoperatori immediat. Va millorar i per això se la va donar d'alta. No hi va haver cap complicació. Si la pròtesi hagués estat mal col·locada, haurien sorgit problemes immediatament després e l'operació. No sabem què ha passat entre l'alta i la demanda. Mai va fer els controls prescrits a Teknon. La seva tesi reprovadora quant a un incorrecte diagnòstic i execució de la tècnica aplicada no té cap recolzament pericial ni fonament mèdic. S'ha provat que es va operar bé. Si la fallada vingués de la pròtesi el responsable seria el fabricant (Medtronic) i no del cirurgià. S'ha acreditat aquí que el diagnòstic de la migració de la pròtesi fou dos anys després.

A més, com expliquen els Drs. Anibal, fins i tot en el cas que pogués tenir alguna relació el quadre actual amb la implantació, la migració és una complicació possible, i tant imprevisible com inevitable (poc succeir per la naturalesa dels ossos de la pacient, pe moviments bruscos, per un desgast ossi imprevisible, etc.)

Considera que aquí no es pot aplicar la doctrina del dany desproporcionat perquè no hi concorre cap dels seus requisits, perquè, d'estar relacionat amb la cirurgia de 2009, seria una complicació possible i advertida.

El recurs es limita a denunciar una suposada infracció processal per tal de repetir la prova i defensar l'existència d'una relació causal no provada. Sense indicar, a més, quins concrets errors de la sentència s'impugnen. Prescindint totalment, a més, de la seva valoració curosa, congruent i motivada.

2on) La inadmissió de la pericial fou del tot correcta a primera instància: es remet al DVD de l'audiència prèvia. Si s'hagués admès la prova s'hauria causat indefensió a aquesta part. No va ser proposada en deguda forma. A la pàgina 6 de la demanda simplement es va fer esment de que es demanaria que el metge forense es pronunciés en el moment processal oportú sobre seqüeles, dany moral, etc. No ho demana com a prova per atressí i no ho demana al Jutjat com exigeix l' art. 339.2 LEC per a ser presentada 5 dies abans de l'audiència prèvia. Tampoc fixa els extrems de dita futura pericial i els que fixa són en relació a la valoració del dany i no pas en relació a la praxi mèdica emprada. Demana l'actora que intervingui el forense malgrat la prohibició de l' art. 50 del RD 296/1996 que els veta la perícia privada. Hauria d'haver sol·licitat abans de l'audiència prèvia la designació d'un perit judicial conforme a l' art. 241 LEC i tampoc es va fer. No presentar la pericial 5 dies abans de l'audiència prèvia causa un greu perjudici a l'altra part que es veu impedida d'exercitar les facultats dels arts. 338 i 347 LEC. En no ser demanada en forma fou desestimada. I això fou el correcte.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) En data 27-12-2016 es va repartir al Jutjat a quola demanda d'aquest procediment. En ella l'actora insta una acció de responsabilitat contractual per negligència mèdica contra el Dr. Alvaro i contra Centre Mèdic Teknon per lesions i seqüeles derivades suposadament de la intervenciód'implant de pròtesi discal marca Prestige(r) que dit demandat li va fer a l'actora a l'esmentat centre, en data22-1-2007, a nivell cervical (en concret es va tractar d'una discectomia C4-C5 amb artroplàsia i implantació de dita pròtesi), per la que els reclama 460.000 €, interessos i costes.

Acompanya les factures per acreditar la relació contractual respecte dels dos demandats i l'informe clínic d'assistència (docs. 1-3, f. 11 i ss.) Dit informe (f. 13 i ss.) refereix que l'origen de la situació preoperatòria venia d'un accident de trànsit succeït l'any 2005, de resultes del qual fou diagnosticada l'ara actora d'un HDC a nivell C5-C6 i pel que fou intervinguda, per bé que al cap de pocs mesos va reiniciar dolor cervical i braquial a l'extremitat esquerra. Després d'un tractament amb infiltracions que no va funcionar, i d'un tractament d'ozonoteràpia com a alternativa a una nova intervenció que no es va acabar (la clínica de la pacient era tan interferent en la realització de les seves activitats socials i laborals), la pacient es va decidir per una nova intervenció.

Acompanya documents rebuts del Dr. Alvaro i de la Clínica (docs. 4-5, f. 15 i ss.).

La tesi de l'actora és que la intervenció era desaconsellable i la pròtesi inadequada o no adient; i que, un cop feta, la intervenció va tenir un resultat totalment advers (migració de pròtesi discal i persistència de dolor) i va necessitar d'una nova intervenció posterior al Servicio de Neurocirugía del CHUAC (Complexo Hospitalario Universitario d'A Coruña) el maig de 2009, intervenció per la qual se li va retirar i se li va posar un empelt rígid de tantali implex de 6x11x14 i placa cervical per a estabilització anterior CSLP amb cargols ancorats a C4 i C6.

Conseqüència d'aquella intervenció feta a Barcelona i segons informe del Dr. Eutimio, de l'Àrea sanitària de Ferrol, de data 25-1-2010, presenta una hèrnia discal C3-C4 i desplaçament del disc C7-D1 amb dèficit motor del membre superior esquerre i sensació de disfàgia.

Acompanya informe d'alta del CHUAC de 18-5-2009 i seguiment postoperatori de 9.-12-2009 del Dr. Bernabe (docs. 6-7, f. 17 i ss.). l'informe d'alta de 18-5-2009 indica collarí llevat de per estar al llit, pauta en un mes acudir a una revisió amb Rx de columna i control i se li prescriuen Airtal i Zantac cada 12 h. durant 2 setmanes i, cas de dolor, Nolotil o Paracetamol cada 8 h. L'informe de postoperatori revela que les Rx demostren una paulatina assimilació de l'empelt C4-C5 sense signes de pseudoartrosi i amb la placa anterior sense desplaçaments. I considera que, tenint en compte les anteriors intervencions per discopatia C5-C6 i C4-C5, així com el temps transcorregut, la clínica actual constitueixenseqüeles definitives que no són susceptibles de tractament neuroquirúrgic.

Acompanya així mateix un informe del Dr. Eutimio (doc. 8, f. 19) de data 25-1-2010 que revela que l'accident de trànsit fou el 15-1-2005, que el maig de 2005 fou intervinguda d'hèrnia discal C5-C6 medial amb pròtesi de titani, intervenció duta a terme pel Dr. Eutimio fantini a A Coruña, que el dolor va reaparèixer dos mesos després i que abans de la intervenció que ens ocupa ara li fou practicada una infiltració guiada per TAXC al trapezi i músculs escalens, amb bótox, i que al llarg de 2008 se li han fet Rx que mostraren una petita anterolistesi de C4 sobre C5, essent-li practicada una RNM i derivada al CHUAC (neurologia) per presència d'una hèrnia C3-C4 i desplaçament del disc a nivell C7-D1 per valorar possible cirurgia; en aquell moment presentava dèficit motor a l'extremitat superior esquerra i sensació de disfàgia; fou valorada també per Otorrinolaringología , sense que es veiés cap patologia pròpia de dita especialitat mèdica com a causa dels seus símptomes. L'evolució posterior a la intervenció de maig de 2009 es diu que ha estat molt irregular, amb persistència de la disfàgia, aparició d'una síndrome vertiginosa i de cefalea frontal i occipital, havent-hi constància de valoracions recents de Rx i RNM que mostren progressiva assimilació de l'empelt C4-C5 sense signes de pseudoartrosi, observant-se que el material d'osteosíntesi està en contacte amb la paret posterior de l'esòfag i l'hipofaringe, el que ha provocat la síndrome ansiosa-depressiva que també pateix.

Un posterior informe del Dr. Eutimio de data 13-11-2012, del Servicio Gallego de Salud, àrea sanitària de Ferrol (doc. 9, f. 20 i ss.) afegeix que un estudi neurofisiològic (un electromiograma) fet l'any 2011 evidencia una radiculopatia crònica efectiva sense denervació activa, sense dades de radiculopatía a nivells C-4, C-5, C-6 ni C-8/T1, ni neuropatia de nervi mitjà i cubital en membre superior dret. L'any 2011 fou remesa també a traumatologia per dolor suggestiu d'epicondilitis esquerre (colze) així com per un episodi de dolor laterocervical esquerre, punxant, amb aparició d'un episodi de pèrdua de coneixement.El 2012 va presentar, en relació amb un esforç en el seu lloc de treball, un nou episodi d'epicondilitis dreta, valorat per RNM ue va objectivar una tendinopatia crònica d'extensors en la inserció de l'epicòndil lateral.

Aporta també una petició d'electromiograma feta per la seva mútua laboral el 27-8-2012, que consta es va practicar a l'Hospital San Rafael d'A Coruña i quin informe, textualment, indica que les dades ressenyades són demostratives d'unaradiculopatia motora de tipus crònic a nivell C-7 esquerre, d'intensitat lleu a moderada, sense que hi hagi objectivació en l'actualitat de signes d'agudització. També es fa constar en aquest informe lapersistència de dolors cervicals, dorsals i lumbars, a més d'una síndrome ansiosa-depressiva que corrobora la cronicitat dels dolors. I es fa constar que té cita per neurocirurgia per al 1-2-2013.

Invoca la doctrina de que el còmput de la prescripció no pot començar sinó des de l'estabilització lesional. I acompanya declaració de minusvàlua del 49% tant física com psíquica, amb efectes des de14-4-2009, amb un grau dependència amb caràcter permanent (resolució de la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galícia), essent la darrera revisió de la dependència la que es va fer en data 2-11-2016, on se li reconegué grau II (docs. 10-12, f. 22 i ss.).

Manifesta a la demanda l'actora que demanarà una prova pericial mèdica-forense en el moment processal oportú quant al seu estat actual (f. 7 girat) però no acompanya cap dictamen pericial mèdic sobre la suposada negligència mèdica causal del seu estat actual.

Acompanya dos burofax (docs. 13-14, f. 26 i ss.) de dates 8-4-2010 i 26-4-2010 tramesos a Teknon.

b) En contestar la demanda el demandat Dr. Alvaro va invocar la prescripció de l'acció en considerar que l'acció exercitada era la de responsabilitat extracontractual de l' art. 1902 CC, atès el transcurs de més de 3 anys des de la intervenció 8 art. 121-21 CCC). Des de l'alta a la demanda la pacient va incomplir totes les indicacions de seguiment i control prescrites. La única notícia que reconeix haver tingut del seu estat és que en una ocasió li va demanar de fer de testimoni seu a un procediment seguit a Galícia contra el primer cirurgià que la va intervenir l'any 2005. Mai més ha estat a la seva consulta. Deu anys després es presenta i demanda. No es pot invocar aquí la doctrina del dies a quo perquè el doc. 10 de la demanda ja li concedia a data 14-4-2009 un 49% de disminució; i les dues reclamacions contra Teknon són de 8 i 26 d'abril de 2010, de manera que en tot cas han transcorregut els tres anys.

Revela que el 2007 va demandar l'ara actora als que l'havien intervingut el 2005 i, en canvi, no ho va fer, podent fer-ho, contra l'ara demandat. Des de la cirurgia han passat 10 anys Invoca en tot cas retard deslleial. Atès que aquesta complicació que se li imputa a ell és ben coneguda, quant menys, des de 15-5-2009.

Quant al fons sorprèn primer que s'hagi silenciat la demanda de responsabilitat interposada contra els que la van operar el 2005 (acompanya les respostes que va donar com a testimoni en aquelles actuacions -procediment ordinari 467/2007 del Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Ferrol-, f. 66 i 67 girat i 68)

No té en compte l'actora l'accident de trànsit ni les seves seqüeles, les de la intervenció prèvia a la nostra.

No aporta la totalitat de la seva història clínica.

No acompanya el document de consentiment informat d'aquesta intervenció, on clarament se l'advertia del risc de migració de la pròtesi; presenta la demanda sense un informe pericial que fonamenti lacausa petendi. Es limita a dir que demanarà en els eu moment un informe metge forense quan sabem tots que ho prohibeix el reglament orgànic dels forenses, essent aquesta una causa civil. La migració protèsica va succeir segons la pròpia actora dos anys després de la intervenció feta a Barcelona. I entre 2007 i 2009 no sabem què pot haver passat. Nega, per tant, tot nexe causal.

Subsidiàriament, admetent dialècticament que la intervenció que ens ocupa tingués alguna cosa a veure amb l'estat actual de l'actora, remarca que es tracta d'una complicació possible i alhora imprevisible i inevitable. Invoca l' art. 1105 CC (força major) atès que fou advertida del risc d'extrusió. Nega que estiguem davant d'un cas de dany desproporcionat ja que en el pitjor dels casos és una complicació. Finalment, discrepa de que se li reclamin, sense més, 460.000 € sense una pericial que fonamenti aquesta xifra.

Discrepa totalment de que la pròtesi hagi migrat per no haver estat ben col·locada, quan als pocs mesos de la cirurgia gallega de 2005 ja li va aparèixer dolor cervical i aquí no és fins dos anys després que se li diagnostica l'extrusió de la pròtesi. En aquesta intervenció destaca que no hi va haver cap incidència operatòria ni postoperatòria. Ni té cap base suggerir que la pròtesi fora defectuosa (en quin cas la responsabilitat seria de Medtronic a qui ni tan sols es demanda).

Anuncia una pericial mèdica.

Subsidiàriament encara, invoca pluspetició.

Acompanya un informe del Dr. Eutimio, de data 28-5-2005 (f. 57) sobre la intervenció feta l'any 2005, un informe d'ingrés hospitalari fet a A Coruña l'1-11-2005 per pèrdua de coneixement que es recupera amb vòmits desprñés de 15 dies de marejos. Presentava en aquell moment traumatisme de genoll i turmell per caiguda. Una Rx va demostrar rectificació de columna cervical per contractura muscular. Una RNM va mostrar una petita hèrnia de disposició central discretament lateralitzada a C4-C5, fissura a C6-C7, rectificació de lordosi fisiològica, essent aleshores impossible valorar l'espai C5-C6 per la presència dels artefactes quirúrgics.

Acompanya informe clínic de Teknon de 31-7-2006 relatiu al moment en que se li va fer la infiltració del trapezi, on es diu que la pacient va demanar ser operada (f. 60), així com informe d'un scanner radiològic de data 27-2-2006 per dolor cervical sense resultats destacables ni alteracions significatives (f. 61). Així com l'informe de la infiltració d'escalè (f. 61 girat) de 30-3-2006.

Acompanya el document de consentiment informat (f. 62 i ss.) que denota fou informada del risc d'extrusió. L'informe clínic d'assistència revela que ou ingressada el 22-1-2007 i donada d'alta hospitalària el 25 (f. 64). Acompanya l'informe del Dr. Luis Alberto, de data 30-3-2006, decidint infiltrar trapezi i escalè (f. 65).

Acompanya una reclamació indirecta del pagament de la pròtesi, de data 21-2-2008(f. 67).

c) En contestar IDCQ Hospitales y Sanidad SLU, successora per un procés de fusió per absorció de Centro Médico Teknon SL, nega tots els fets de la demanda.

Només admet haver prestat i amb tota correcció els seus serveis hospitalaris, essent els pròpiament mèdics prestats per l'altre codemandat. El contracte d'hospitalització es va complir estrictament. L'any 2007 el Dr. Alvaro no tenia cap relació laboral amb Teknon. Tenia el seu domicili professional al despatx 41 de l'edifici anomenat edifici de consultes externes. Sosté que l'hospital ni estava ni està jerarquitzat, sinó que en ell s'hi desenvolupava i desenvolupa l'activitat mèdica en forma lliure. I que la relació contractual s'estableix entre Teknon i els pacients quan són privats; i quan són de mútua s'estableix amb dita mútua.

Admet l'ingrés, la intervenció, les factures i l'informe d'assistència mèdica aportats.

Es mostra en desacord amb el relat de fets de l'actora, que es limita a donar notícia de la data de la intervenció, a dir que fou insatisfactòria aquesta i que va precisar-ne una de nova tot silenciant que ja l'any 2005 fou operada a Galícia i que el 2007 va demandar als metges que l'havien operat (Dr. Alexis) i a l'asseguradora (Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros a prima fija), el que demostraria que ja fa anys que va responsabilitzar del seu estat d'altres persones i entitats.

Afirma també que si al judici anterior se li va concedir una indemnització, això s'haurà de tenir en compte en tot cas en aquest litigi. Repassa els seus antecedents patològics i conclou que el Dr. Alvaro no va incórrer en cap negligència professional. Nega causalitat i responsabilitat per la seva part també. Nega saber res de la pacient des de 25-1-2007. Nega que la operació hagués estat 'funesta' com afirma l'actora o que la solució quirúrgica aplicada no fora la correcta i la indicada.

Remarca que l'actora no ha aportat cap pericial i avisa que d'aportar-se a partir d'ara seria ja extemporani.

Analitza l'informe Eutimio de 13-11-2012. Quant al dies a quo per al còmput de la prescripció assenyala que l'estabilitat lesional és anterior a desembre de 2009com es desprèn de l'informe del Dr. Bernabe de 9-12-2009 (doc. 7 demanda).

Reconeix haver rebut les cartes de 6 i 26-4-2010. Invoca la doctrina del retard deslleial. Als FFJJ invoca prescripció de l'acció extracontractual ( art. 121-21 CCC).

Nega tota manca d'informació, atesos els documents de consentiment informat aportats (docs. 5-6, f. )

Anuncia pericial mèdica.

d) La diligència d'ordenació de 29-3-2017 va citar les parts a audiència prèvia per al 24-5-2017 (f. 214-215).

e) En data 8-5-2017 es va aportar el dictamen pericial del codemandat Dr. Alvaro, confegit per la Dra. Palmira, especialista en cirurgia ortopèdica i traumatologia així com en valoració del dany corporal (f. 218 i ss.) que fa un detallat examen de l'historial mèdic de l'actora i de les intervencions que ha patit. Quant a les pròtesis discals, explica per què es col·loquen (són l'alternativa a l'empelt ossi i a l'artrodesi per fusió i el que cerquen és restaurar en allò que sigui possible l'estabilitat cervical), adverteix del risc de patir una nova cirurgia per degeneració dels discs intervertebrals adjacents, degut a la tensió mecànica que provoca la immobilització dels segments fusionats en el cas de l'artrodesi per fusió (en un 10% del 25% que desenvolupin discopaties cervicals en els 10 anys posteriors), i de l'avantatge que és poder conservar la mobilitat mitjançant l'ús de les pròtesis. Remarca que fou advertida en el consentiment informat del risc de l'extrusió de pròtesi que ha patit.

Valora la situació actual de la pacient (a 4-4-2017), entén que no hi ha indicis de que la intervenció anés malament, atès que no hi ha incidències quirúrgiques ni problema de cap mena durant el postoperatori immediat. I que se'n desconeix l'evolució posterior, en no haver fet seguiment amb el Dr. Alvaro. Només que exactament un any i quatre mesos després va ingressar a l'hospital d'A Coruña el 4-5-2009 , on ja l'havien intervingut el 2005, per presentar sensació de disfàgia i increment del dolor cervical i radicular esquerre, constant que a l'exploració neurològica que se li va fer aleshores no es van detectar signes de mielopatia, només disminució de la força del braç esquerre amb hiperreflèxia i hipoestèsia a nivell C-6, objectivant-se per Rx una migració anterior de l'empelt de C-4 C-5, amb una subluxació de grau I de dit espai, encara que la RNM cervical mostrà un canal cervical de calibre conservat.

Entén que fou correcte fer la intervenció que li van fer a Galícia per treure la pròtesi i col·locar-li un empelt rígid de tàntal i una placa cervical amb cargols fixats a C-4 i C-6.

Considera que la migració anterior d'un implant o pròtesi era un risc avisat i possible, una complicació derivada de tota intervenció d'aquesta mena, que pot ocórrer o no malgrat una correcta praxi mèdica. Afortunadament per a la pacient no va comportar cap altra complicació derivada, estabilitzant-se definitivament els espais cervicals amb la darrera intervenció.

Entén que la simptomatologia residual a 9-12-2009 és perfectament justificada per la patologia que presentava abans de ser intervinguda i per la que presentà degut a les diferents intervencions, inclosa la darrera intervenció. Atès que disposa de tot l'historial mèdic des de 2001, remarcal'estudi electromiològic fet l'any 2011 que informà d'una radiculopatia crònica a C7 dreta, lleu, que no guarda cap relació amb els espais cervicals intervinguts (C-3, C-4 i C-5)

A les seves conclusions estableix que la patologia prèvia va conduir a la intervenció que ens ocupa, que es va fer de forma correcta i que la migració fou una complicació advertida com possible. Quyant a la valoració del dany corporal, tot i no veure mala praxi enlloc, l'estableix en 7 dies hospitalaris (458,36 €), 204 dies de sanitat (10.852,80 €), seqüeles de 5 punts per quadre clínic derivat d'hèrnia discal intervinguda, 5 punts per limitació de mobilitat cervical (7.732,30 €) i 5 punts de perjudici estètic (3.592,80 €) més 10% de factor de correcció (1.132,51 €). El dany moral per haver hagut de patir una nova intervenció ho valora en 6.000 €.

f) Al f. 223 i ss. consta aportat l'informe pericial de la clínica codemandada, confegit pel Dr. Anibal en data 10-4-2017, professor de la facultat de Medicina de la Universitat de barcelona qui, després d'examinar l'historial clínic de la pacient, manifesta que la pròtesi Prestige(r) és d'ampli ús en aquest tipus de dolències, explica en què va consistir la intervenció del Dr. Alvaro i d'entrada exclou que l'hèrnia de C-3 C-4 i el desplaçament del disc C-7 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar tinguin res a veure amb el resultat d'aquesta intervenció. Com també descarta, atesa la manca de cap indici, que la pròtesi estigués malament o que fora defectuosa. Com també pren en valor l'afirmació de l'informe de data 9-12-2009, del CHUAC gallec, que va donar per consolidada la sanitat en aquella data. Considera que el procediment quirúrgic es va dur a terme amb correcció, que és un procediment acordat a la tècnica actual, que consisteix en implantar una pròtesi mòbil que permet conservar la mobilitat del segment. Remarca que ja havia estat intervinguda amb la tècnica de fusió sense èxit, de manera que es va optar per aquesta i com a opció considera que fou correcta. La pròtesi en qüestió és mundialment usada i amb poques incidències reportades quant a defectes de fabricació i complicacions.

Afirma categòricament que no hi ha cap complicació al preoperatori ni al postoperatori i que una Rx de quiròfan aportat just per l'actora amb el seu doc. 3mostra la seva correcta col· locació.

Entén que es va detectar la migració davantera dos anys més tard. Que aquest és un problema o complicació que s'estudia en tots els models de pròtesi com una complicació pràcticament deguda només a dèficit d'ancoratge per causa del propi material ossi que no assoleix fixar l'implant. Els casos documentats són esporàdics, però es donen. També pot passar quan s'usa la tècnica de l'implant ossi del propi malalt. I afirma que la migració tardana no depèn de la tècnica quirúrgica ni de les mans del cirurgià, sinó de la manca de fixació de l'os.

D'altra banda, fent-se ressò de l'informe CHUAC de 9-12-2009, entén que les seqüeles que presenta la pacient estan més relacionades amb l'accident patit al seu dia i a les successives intervencions per tractar de pal·liar-ne o resoldre'n les conseqüències. Tres cirurgies, en sí mateixes, pesen. I la clínica que presentava a finals de 2009 ja era la a considerar com a definitiva.

Conclou que no s'ha infringit lalex artis ad hocen cap moment, que la intervenció era indicada i que fou correctament abordada i sense complicacions immediates.

g) A l'audiència prèvia (DVD itinerat) cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar la documental per reproduïda, més documental consistent en reclamar al CHUAC l'historial mèdic (prova refusada per no haver estat aportada amb la demanda), interrogatori del Dr. Alvaro i del legal representant d'ICDQ Hospitales y Sanidad SLU, Sr. Jose Augusto, pericial mèdica a càrrec del metge forense de Ferrol (denegada per no ser el moment processal per a demanar-la i per ser incompatible amb el càrrec de metge forense la perícia privada, finalment, atesa la reposició de la part demandada contra una inicial admissió, així com la seva citació i declaració per videocoferència).

La defensa del Dr. Alvaro va demanar com a prova la documental per reproduïda, que s'oficiés al Jutjat núm. 7 de Ferrol per tal de que fora aportat a les actuacions la sentència del cas 463/2007, testifical-pericial del Dr. Obdulio i pericial mèdica dels Drs. Anibal i Palmira.

La defensa d'IDCQ Hospitales y sanidad SLU va demanar com a prova l'interrogatori del Dr. Alvaro, documental per reproduïda, tant la pròpia com la del Dr. Alvaro, més documental demanant la certificació de la sentència de Ferrol, testifical del Dr. Jose Augusto (denegada en haver estat admès el seu interrogatori com a part) i pericial dels Drs. Anibal i Palmira.

h) Amb posterioritat, consta un escrit de data 25-5-2017 on l'actora insisteix en demanar la pràctica de la pericial atès que, al seu entendre, a la vista de l' art. 339 LEC, en gaudir de Justícia Gratuïta, només tenia que anunciar la pericial en demanda, com així es va fer, sostenint que el moment per a proposar la pericial del metge forense del domicili de l'actora era l'audiència prèvia (en clara confusió amb la sol·licitud d'una pericial de designació judicial) tot entenent que hi ha hagut una desestimació contrària a Dret. No ha estat proveït al marge del que es diu a sentència.

i) El Jutjat d'Instrucció 3 de Ferrol (antic mixt núm. 7) aporta (f. 250 i ss.) el testimoniatge de la demanda (on l'ara actora reclamà 260.292,97 € atès que Mapfre hauria abonat ja 72.727,10 €) i la sentència de data 1-9-2008, estimatòria parcial de la demanda, on es va condemnar el Dr. Alexis i a Mapfre a abonar a l'actora 108.035 € -menys els ja abonats 35.308 €-, més interessos de demora ordinaris i de l' art. 20 LCS, respectivament, i sense costes; també va remetre la declaració de fermesa de data 25-9-2008.

j) El judici es va celebrar finalment el 8-5-2018 (DVD itinerant). No es transcriu atès que el debat en alçada no qüestiona cap de les declaracions, no contenen admissions de fets perjudicials ni, quant a pericial i testifical pericial, es decanten dels informes aportats.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 18 de maig de 2018 (f. 294 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que l'acció exercitada és (literalment) extracontractual i contractual. Cal entendre que entén adreçades contra cada demandat les dues accions.

Entén que l'acció contractual contra la clínica no existeix ja que no hi havia relació contractual entre aquesta i el Dr. Alvaro. Extrem que no és ni objecte de recurs, ja que el despatx on visitava és de la seva propietat -en realitat de Sociedad Neuroquirúrgica Scp- aclarint el representant de la clínica que l'ingrés es factura només quant a serveis de quiròfan, habitació, etc. i el pacient paga directament al metge la factura dels seus serveis mèdics.

Entén que l'acció extracontractual contra la Clínica estaria prescrita ( art. 121-21 CCC) havent passat més de tres anys des de les reclamacions de dates 8 i 26-4-2010 fins la demanda (13-1-2017 -en realitat, 27-12-2016-)

Entén que s'ha de computar, però des de l'estabilització lesional acreditada per l'informe CHUCA des de 9-12-2009.

Entén, quant a la relació metge/pacient que és indubtablement contractual, que existeix i subsisteix a data de la demanda perquè no han transcorregut des de la data a quo de còmput els 10 anys de l' art. 121-20 CCC. Tampoc ha estat objecte d'apel·lació.

Entrant en el fons, després d'una llarga disquisició sobre els requisits de l'acció de danys contractuals, destaca, en primer lloc, que en el document de consentiment informat es va prevenir quant a la possibilitat d'una complicació com la que es va produir quasi dos anys després, que aquest risc fou assumit per la pacient, analitza tota la prova obrant a les actuacions sobre el preoperatori i el postoperatori i conclou que no hi ha hagut cap indici de mala praxi, considerant que l'actora no ha acreditat la relació causal entre l'actuació (en cap cas negligent) del cirurgià i el resultat (extrusió de pròtesi), dos anys després.

Conseqüentment, absol.

Amb costes a l'actora per venciment i temeritat (li retreu no haver revelat al Jutjat que ja havia assolit en un plet anterior una indemnització de més de 108.000 euros per una altra intervenció diferent.

Quart.El primer motiu de recurs aclareix que es recorre per motius processals i de fons. Examinarem aquells en primer lloc per raons de sistemàtica.

En primer lloc, el recurs va adreçat a que s'anul·li la sentència per infracció processal greu i que es retrocedeixi l'actuat al moment en que es va denegar la prova pericial a la part actora, és a dir, a l'audiència prèvia.

No es pot acollir.

Certament no hi ha infracció per part del Jutjat a quo de la normativa processal que regula la prova pericial. Ans al contrari, aquesta 'prova pericial forense' està mal formulada per la defensa de l'actora des de la demanda mateixa. A demanda no s'anuncia la presentació d'una pericial en forma ni s'anuncia que es demanarà una pericial judicial. No s'acompanya cap dictamen abans de l'audiència prèvia. I a a l'audiència prèvia s'insisteix en demanar el que s'havia anunciat a demanda, que es citi el forense del domicili de l'actora per tal que l'examini i després se'l citi a judici a informar per videoconferència.

Es tracta, per tant, d'una prova il·legal: aquesta intervenció del metge forense en un afer que mai ha passat pel procés penal, demanant que intervingui com a perit privat, està prohibida per l' art. 50 del RD 296/1996. Per tant, la pretesa 'pericial' tal i com ve postulada és una prova impossible de practicar. I no s'ajusta a la normativa de la pericial formal (aportació de dictamen i posterior citació a judici del perit per a aclariments). Per tant, fou ben denegada a primera instància (resulta irrellevant si en un primer moment es va admetre i després en via de reposició es va reconsiderar per part del Jutjat, perquè s'ajusta a la normativa processal aquesta possibilitat) i s'ha de denegar a pretensió de retroacció processal que es fa en via de recurs, no ja per presentar a instància una veritable pericial, sinó per reincidir en la il·legalitat.

Cinquè.Alternativament, en el motiu quart del recurs s'ha sol·licitat la pràctica de prova pericial, desestimada per Acte de 19-6-2019, tant per haver-se formulat la petició de forma confusa (subsidiàriament a la decisió del recurs) i al marge de les formalitats legals com per raons més de fons en no ajustar-se a cap dels supòsits dels arts. 460 i 270 LEC. La prova, com hem avançat, fou ben rebutjada. Decidida ja aquesta qüestió, ara no es pot ni entrar a examinar-la al moment de resoldre el recurs, ja que dit Acte no fou rcorregut en reposició davant d'aquesta Sala.

Sisè.El motiu primer, quant al fons, es limita a qüestionar l'argumentació de la sentència d'instància en tant que nega la causalitat entre la intervenció realitzada pel Dr. Alvaro l'any 2007 i el quadre lesional que diu està acreditat en aquest moment com patit per la part actora. Per la seva part el motiu tercer de recurs entén que es donen tots els requisits de la responsabilitat patrimonial i postula la reparació dels danys físics i morals però fia de nou la seva concreció i valoració a una pericial no presentada i que confia serà admesa per aquest Tribunal.

No es poden acollir.

La part actora s'ha quedat sense prova en molt bona part per no haver presentat una pericial en forma o, alternativament, per no haver demanat la designació judicial d'un perit. Però és que, a més, de la documental extensa i detallada (al marge o fent abstracció, fins i tot, dels dictàmens aportats pels demandats), tota la prova documental aportada per ambdues parts és contrària a la tesi actora.

Dita documental en cap moment apunta a que la tècnica quirúrgica emprada o l'evolució postoperatòria intrahospitalària hagin estat inadequades. La tècnica protèsica és la més moderna i la que millors pronòstics té.

Pensem que aquí havia fracassat ja una artròdesi per fusió. I que sembla (a posteriori) que està funcionant, però amb problemes derivats de dita tècnica i de l'estat de deteriorament que ve arrossegant d'anys aquesta columna cervical, la darrera tècnica d'empelt C4/C6 realitzada a Galícia.

Les pericials conclouen amb arguments molt sòlids que no hi ha hagut mala praxi. Que la pròtesi no era defectuosa ni estava mal col·locada. Fins i tot existeix a l'actuat una radiografia de quiròfan (doc 3a actora) que permet veure, segons el perit Dr. Anibal, que apareix ben col·locada la pròtesi en acabar l'operació.

L'extrusió de la pròtesi és un risc o complicació inherent a qualsevol operació d'implantació tot i ser aquesta correcta. Fou advertida l'actora en el document de consentiment informat i fou assumit aquest risc.

Tot indica, per tant, que dita extrusió no es deu al procés quirúrgic ni fou una complicació immediata, el que allunya la causalitat per manca simplement del factor cronòlogic. Dos anys després pràcticament passen sense que sigui diagnosticada.

No hi ha una errònia apreciació de la prova (ni tan sols qüestionada com a tal al recurs, mancat també en aquest punt dels requisits mínims de prosperitat) ni fa la part recurrent cap argumentació entorn de quina prova de les practicades podria sustentar la seva tesi, probablement ofuscat el recurrent en la necessitat de practicar una 'pericial' impossible. No ens diu en què s'ha equivocat el Jutjat assumint les conclusions dels pèrits dels demandats. No acredita, en suma, allò que afirma que està perfectament acreditat, els fets constitutius de l'acció de responsabilitat contractual ( art. 1101 i concordants CC).

Hi ha indicis fins i tot a la documentació mèdica que apunten a que l'actora realitzava durant aquest llarg interval de temps (2007-2017) en que no ha fet cap seguiment amb l'equip del Dr. Alvaro ni s'ha comunicat amb ell donant compte d'altres seguiments que hagués pogut fer a Ferrol, activitats que requerien esforços i aixecament de pesos i consta alguna caiguda fins i tot. El que allunya encara més de la seva prova objectiva la tesi de la causalitat adequada entre l'operació i el quadre físic que ara mateix presenta, que no ha estat objecte tampoc de valoració per l'actora i sí pels demandats.

Setè.El motiu tercer, finalment, invoca la doctrina del dany desproporcionat.

No es pot acollir.

En primer lloc, es tracta d'unares novainatendible en alçada ja que dita tesi no apareix a la demanda ni esmentada ni desenvolupada.

En segon lloc, la doctrina del dany desproporcionat no és aplicable al cas, en tractar-se d'una complicació associada a qualsevol intervenció -fins i tot ben feta- d'aquesta classe, degudament informat i assumit, i referir-se a resultats totalment descartables com impossibles o remotament probables (com seria, p. ex. que amb ocasió d'una extracció dentària el pacient patís una hemorràgia fatal, o que per una intervenció cutània es produís un xoc anafilàctic o una aturada cardiorespiratòria per ús d'anestèsia inadequada o negligentment administrada).

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Vuitè.Les costes de l'alçada s'imposen a la part recurrent ( art. 398 LEC ) no solament per venciment sinó per temeritat: el recurs, en els termes en que s'ha plantejat, no qüestiona la correcció de la sentència i en aquest sentit no solament és agosarat sinó temerari, obliga al Tribunal i a les altres parts a seguir un procediment sense cap esperança d'èxit, constitueix un veritable abús de la condició de beneficiari de Justícia Gratuïta de la part, que aquí és qui es veurà perjudicada en tant que formalment responsable de presentar-ho, provoca una distracció innecessària del temps d'aquest tribunal en relació a d'altres casos i dels recursos públics, sempre escassos, i no contribueix en absolut a fer justícia ni a la Justícia com a servei públic que ha de vetllar per totes les causes.

Per a casos com aquest les Corts Generals, en una futura reforma de la LEC, tal vegada haurien de considerar la possibilitat d'arbitrar mesures legals efectives de dissuasió (més enllà de la seva eventual responsabilitat professional) cap als professionals que consenten interposar recursos sense cap fonament, que permetessin als mateixos Tribunals d'alçada imposar, al marge de les costes, difícilment recuperables en molts casos de Justícia Gratuïta, sancions exemplars.

Novè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D . Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 18 de maig de 2018 pel Jutjat de Primera Instància núm. 47 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1212/2016 (Rotlle núm. 616/2018) que confirmem íntegrament, amb imposició de totes les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.