Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1176/2017 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0800642120108307972
Recurso de apelación 1176/2017 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1068/2010
Parte recurrente/Solicitante: ABEL SOLES SL, N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACION I
PINTURA SL, MAPFRE SEGUROS
Procurador/a: LAURA ESPARRICH ROVIRA
Abogado/a: JORDI PUIGDERRAJOLS I COLL
Parte recurrida: COVERNOU, S. L., LEGALES HEREDEROS DE Pascual , Ruth , Sandra , Rubén ,
Valle , Vicenta , TRANSPORTS I EXCAVACIONS COLOMINAS, S. L.
Procurador/a: AMANDA PONS BIALOWAS, MANUEL OLIVA ROSSELL, FRANCESC D¿ASIS
MESTRES COLL
Abogado/a: JULIO NAVEIRA , ENCARNACIÓN PERAL PÉREZ, MARGARITA GIRALT CENTELLES
SENTENCIA Nº 532/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo . Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 16 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1068/2010 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª LAURA ESPARRICH ROVIRA, en nombre y representación de N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACION I PINTURA SL., ABEL SOLES, S.L., y MAPFRE SEGUROS contra la Sentencia de fecha 13/07/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. MANUEL OLIVA ROSSELL, en nombre y representación de Vicenta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '1.- Desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra HEREDEROS DEL SR. Pascual , sin imposición de costas.

2.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra TRANSPORTS I EXCAVACIONS COLOMINAS, SL, condenando a esta última a pagar a la actora la cantidad de 98,36 euros, más un 16% de dicha cantidad, más el interés legal según lo dispuesto en el art. 1.108 del Código Civil, es decir, desde la fecha de interpelación judicial. Sin imposición de costas.

3.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra COVERNOU, S.L., condenando a esta última a abonar a la actora el importe de 2.435,86 euros más el interés legal que será el previsto en el art. 1.108 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial. Sin imposición de costas.

4.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra N.J.J.

CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L. condenando a esta última a pagar a la actora el importe de 7.910,34 euros más el interés legal que será el previsto en el art. 1.108 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial. Sin imposición de costas.

5.- Estimar sustancialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra ABEL SOLES, S.L., condenando solidariamente a ésta a pagar a la actora las mismas cantidades e intereses a las que han sido condenadas las codemandadas COVERNOU, S.L. y N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L. Con imposición de las costas causadas a la actora en el curso del procedimiento.

6.- Estimar sustancialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, condenando solidariamente a ésta a pagar a la actora las cantidades a las que se han sido condenadas las codemandadas N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L. y ABEL SOLES, S.L., más el interés legal previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Con imposición de las costas causadas a la actora en el curso de procedimiento.

7.- Estimar sustancialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Vicenta contra N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L.; ABEL SOLES, S.L.; y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., condenando a esta últimas pagar a la actora, solidariamente, el importe a que ascienda el IVA por las actuaciones a realizar a partir de hoy en su vivienda tendentes a la reparación de los daños determinados por el perito de la actora tan pronto aquella exhiba factura de realización de los mismos en la que conste su devengo.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/10/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Vicenta interpuso demanda contra los LEGALES HEREDEROS DE Pascual ( Ruth , Sandra , Rubén y Valle ), N.J.J. CONSTRUCCIÓN REHABILITACIÓ I PINTURA, S.L., ABEL SOLES, S.L., y MAPFRE SEGUROS, en la audiencia previa ampliada contra TRANSPORTES Y EXCAVACIONES COLOMINAS, S.L. y COVERNOU, S.L., solicitando su condena solidaria al abono de la cantidad de 15.634,09 €, más intereses legales y costas. Reclama por los desperfectos sufridos en su vivienda, como consecuencia de las obras ejecutadas en el solar colindante para la construcción de una nueva edificación, y que se han producido en diferentes fases de la obra, que se inició en junio de 2008.

N.J.J. CONSTRUCCIÓN REHABILITACIÓ I PINTURA, S.L., ABEL SOLES, S.L., y MAPFRE SEGUROS contestaron a la demanda, solicitando la estimación parcial de la misma por el importe de los daños causados durante su intervención, que sean determinados pericialmente. Afirman que no intervinieron en el derribo, solo en la fase de levantamiento de la estructura, y que no son responsables de la impermeabilización de la medianera, ni de los daños en los mármoles de la fachada, ni los de la claraboya.

Los LEGALES HEREDEROS DE Pascual ( Ruth , Sandra , Rubén y Valle ) se opusieron porque el Sr. Rubén contrató a profesionales para la construcción de unas viviendas para uso familiar, actuando como promotor privado, sin relación de subordinación o dependencia con éstos.

TRANSPORTES Y EXCAVACIONES COLOMINAS, S.L. se allanó parcialmente en la cantidad de 98,36 €.

Y COVERNOU, S.L. ha estado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia de instancia resolvió en los términos indicados en los antecedentes de esta resolución.



SEGUNDO.- La representación de N.J.J. CONSTRUCCIÓN REHABILITACIÓ I PINTURA, S.L., ABEL SOLES, S.L., y MAPFRE SEGUROS plantea en su recurso las siguientes alegaciones: - RESPONSABILIDAD DE ABEL SOLES S.L. Y LA SOLIDARIDAD CON COVERNOU S.L. Afirma que la sentencia confunde 'teulada amb coberta'; que las recurrentes ejecutaron los cimientos, estructura y trabajos de paleta, encargando el promotor los acabados y 'teulada' a COVERNOU S.L., admitiendo los promotores que las recurrentes no hicieron los acabados ni la 'teulada'; que corresponde a la actora la carga de la prueba de la relación contractual, jerárquica y de control entre COVERNOU S.L. y ABEL SOLES S.L., por facilidad probatoria ya que no es posible acreditar un hecho negativo, partiendo la sentencia del contenido del documento n° 3 de la contestación del promotor, que es el presupuesto de toda la obra elaborado per ABEL SOLES S.L., cuando se trata de una previsión económica, sin carácter obligacional; que no se presumir que esta empresa contratara a COVERNOU S.L. la realización o ejecución del tejado, sin que una eventual falta de prueba pueda perjudicar a quien niega la existencia de la obligación que se reclama. Solicita se absuelva a ABEL SOLES S.L. de la condena impuesta respecto de la obligación de indemnizar fijada a cargo de COVERNOU S.L. por la cantidad de 2.435,86 €.

- LA RESPONSABILILDAD DE ABEL SOLES S.L. Y N.J.J. CONSTRUCCIONES, REHABILITACION Y PINTURAS S.L. en los daños causados por las filtraciones a través de la pared que separa las dos fincas.

Afirma que no hay pruebas de la coincidencia de que empleados de estas empresas hubieran retirado el tabique pluvial existente coincidiendo con un período de lluvias; que el derribo se hizo en junio y la construcción quedó paralizada por las vacaciones obligatorias impuestas por la normativa municipal, por lo que solo pueden imputarle las filtraciones de diciembre de 2008, ya que las anteriores solo son imputables a los técnicos de la obra de forma exclusiva, ya que las recurrentes todavía no habían participado en el proceso constructivo. El perito Sr. Anibal distingue los daños por filtraciones producidas por la ausencia de impermeabilización en la pared, de las causadas por las constructoras en un momento determinado de la construcción y que afectaron a cocina, dormitorio y escalera, que valora en 1.178,80 €, que aceptan.

- LA CONDENA EN COSTAS. Expone que si se considera la separación de responsabilidades por fases de construcción respecto a cada uno de los intervinientes, no se entiende que esta distinción no se aplique al pronunciamiento en materia de costas. Y en todo caso, de acuerdo con el art. 394 de la L.E.C., la estimación parcial de la demanda, en la cantidad o en el número de partes, cuando la reclamación les afecta de forma diferenciada, no puede comportar una condena en costas.

- LA CONDENA AL PAGO DEL IVA que se refiere a una condena de futuro, relativa al IVA que se ha de satisfacer, excede de lo que se reclama en la demanda inicial, ya que allí lo que se reclamaba es la condena al pago de un IVA del 18 %, y la declaración judicial condena a pagar el porcentaje del 21 %.

- LA CONDENA A LA ASEGURADORA A LOS INTERESES DEL ARTICULO 20 LCS, debe ser revocado porque en la demanda no se reclama por este concepto, por lo que le causa indefensión.



TERCERO.- La sentencia de instancia respecto a la condena solidaria de las recurrentes argumenta lo siguiente: ' Respecto de todas ellas resulta llamativa la falta de prueba documental. Efectivamente, no se han aportado los contratos que ligaban a las partes codemandadas ni, por tanto, puede conocerse las relaciones entre todas las intervinientes entre sí o, en su caso, con el promotor. Únicamente los herederos del Sr. Pascual aportaron documentación relativa a la obra y, más en concreto, un presupuesto firmado por aquél con Abel Construcciones, SL que incluía la total construcción del edificio. (...) Así pues, además de la inversión de la carga probatoria que impone la jurisprudencia del Tribunal Supremo en actividades como las que nos ocupan, es aplicable el apartado nº 7 del art. 217.1 de la LEC según el cual 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' que, a mi juicio, es aplicación en el ámbito probatorio del principio de buena fe con el que se debe actuar en todos los ámbitos de la vida. (...) En consecuencia, las dudas que al respecto puedan existir deberán perjudicar a la parte demandada porque sólo alguno de los codemandados podía proponer -y mantener- la prueba. Además, las periciales aportadas a las actuaciones evidencian que la Sra. Vicenta ha actuado en todo momento de buena fe, puso en conocimiento tanto del propietario-promotor como de las empresas constructoras los daños sufridos, colaboró con aquél que se interesaba por saber de lo ocurrido y permitió la entrada a su vivienda de los profesionales, sin que, pese a ello, fuese atendida su demanda de reparación/indemnización.

Partiendo de lo anterior, debo concluir que de la prueba practicada resulta acreditado que en fecha indeterminada, anterior a enero de 2008, el Sr. Pascual se dirigió al despacho Nou Arquitectura integrado por el arquitecto técnico Sr. Rafael y los arquitectos superiores Sres. Miguel y Aida con la intención de contratar sus servicios profesionales para la construcción de un edificio plurifamiliar en el número NUM000 de la CALLE000 de Calella, lo que requería el derribo del inmueble preexistente (de una planta).

Atendiendo dicho encargo, el Sr. Miguel redactó el proyecto de derribo y los Sres. Miguel y Aida de la redacción del proyecto de construcción de edificio plurifamiliar entre medianeras y los Sres. Aida y Pascual , la dirección facultativa de la obra. Ni en el momento de redactar aquellos proyectos ni en ningún momento posterior se plantearon, ni le plantearon al Sr. Pascual la necesidad de impermeabilización de las paredes medianeras.

Una vez obtenidas las licencias necesarias, el derribo del inmueble preexistente se llevó a cabo sobre el mes de mayo por la empresa TRANSPORTS I EXCAVACIONS COLOMINAS, SL. Esta actuación causó daños en el cajón del contador de agua de la vivienda de la actora.

Como consecuencia del derribo del inmueble, que se realizó sobre el mes de junio de 2008, la pared medianera con el número 296 de la misma calle quedó desprotegida a la lluvia en la parte coincidente con la planta baja derribada, ya que, en su parte superior (desde la parte superior de la planta baja hasta la cubierta) existía un tabique pluvial que la protegía de aquella inclemencia.

Las obras quedaron paralizadas desde el 15 de junio hasta el 15 de septiembre de 2008 en aplicación de la normativa del Ayuntamiento de Calella (así consta en la licencia concedida al Sr. Pascual ).

En fecha indeterminada se iniciaron las obras de construcción del edificio y en noviembre o diciembre de 2008, durante la fase de elevación de la estructura del edificio asumida por ABEL SOLES, S.L. y N.J.J.

CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L., personal de dichas empresas retiraron el tabique pluvial vertical que protegía la pared medianera con la que linda propiedad de la actora a partir de la altura en que terminaba la planta NUM001 del inmueble preexistente en el número NUM000 de la CALLE000 (así resulta de la pericial del Sr. Anibal y se aclaró en el acto de la vista).

La retirada de este tabique pluvial coincidió con unos días de lluvia que, por falta de previsión y adopción de medidas impermeabilizadoras por parte de las constructoras -diligencia mínima imprescindible de cualquier constructor para evitar causar daños a terceros causaron importantes filtraciones en la vivienda de la Sra.

Vicenta y daños en pintura de techo de la cocina y muebles de cocina, pared de hueco de escalera interior y dormitorio, así como en alfombra y cabecera de cama tapizada, patio de luces y comedor.

En este punto conviene destacar la pericial del Sr. Agapito , a quien se le preguntó quién consideraba que debía instar la adopción de medidas que impidiesen la filtración a través de las paredes medianeras que quedaban desprotegidas como consecuencia de la construcción refiriéndose éste tanto a los arquitectos proyectistas, directores de la obra como a los constructores e incluso al promotor.

En este caso, dado que no consta que el promotor fuese un profesional de la construcción, estimo que tanto los arquitectos proyectistas y directores de la obra como el constructor no sólo debieron advertir al promotor de la necesidad de adopción de medidas de impermeabilización para evitar riesgos de filtraciones a los inmuebles vecinos durante la construcción, sino que debieron imponerlo como condición en los proyectos y presupuesto o contrato firmado, no haciéndolo así -y no consta que lo hicieran- son ellos quienes asumen el riesgo porque, lo que no es dable es que profesionales de la construcción, como lo son los arquitectos y las constructoras que intervinieron en la obra, ante el evidente riesgo de que con su actuación causen de daños a terceros por filtraciones, acepten la obra -que les genera evidentes beneficios industriales- y pretendan evadir su responsabilidad ante los daños -totalmente previsibles y evitables- causados a terceros.

Lo referido anteriormente hace pensar que no se consideró necesaria la impermeabilización dado que la misma ya existía en, aproximadamente los 2/3 superiores de la pared medianera, por lo que entre su retirada y la construcción del edificio pasaría poco tiempo y, por tanto, sería poco probable que se produjesen filtraciones, pero, desgraciadamente, como se ha dicho y consta en el informe pericial del Sr. Anibal , la retirada del tabique pluvial coincidió con días de lluvia.

Durante la fase de ejecución de la construcción del edificio plurifamiliar, las constructoras ABEL SOLES, S.L. y N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L., al no trabajar con el debido y necesario cuidado, produjeron grietas en el comedor de la vivienda de la actora, daños en mármoles de la fachada, rotura de tejas del tejado y suciedad de hormigón tanto en las tejas como en el suelo del terrado superior.

Por último, la empresa COVERNOU, SL, que se encargó de la construcción del tejado del edificio de CALLE000 , nº NUM000 , por descuido y falta de adopción de las medidas de seguridad que lo hubiesen evitado, causó daños en la claraboya del patio posterior de la finca de la actora. No obstante, lo que no consta es en qué concepto actuó, si como contratista o subcontratista de ABEL SOLÉ, SL a las órdenes de éste.

Como ya he señalado, las contestaciones a la demanda son absolutamente genéricas y la documental y testifical sobre las relaciones entre las empresas que intervinieron en la obra brilla por su ausencia y dado que el presupuesto firmado por el Sr. Pascual con ABEL SOLÉS, SL para la construcción del edificio incluye tejado y claraboya, en aplicación del art. 217.7 de la LEC , estimo que Covernou, S.L. actuó como subcontratada de aquél y a sus órdenes y, en consecuencia, también debe responder por culpa in vigilando de su subcontratada.' Una nueva valoración de la prueba conduce a las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo respecto a la responsabilidad de las recurrentes en los daños por los que han sido condenadas.

No hay duda de que ABEL SOLES, S.L., a quien sucedió en la contrata N.J.J. CONSTRUCCIONES REHABILITACIÓN Y PINTURA, S.L., fueron las constructoras contratadas por el promotor, Sr. Pascual , para la realización de todos los trabajos que causaron los daños, que sin duda comprendieron la realización de la estructura, cubierta, tejado y cerramientos de la vivienda plurifamiliar, como se detalla en el dto. nº 3 aportado con la contestación por los LEGALES HEREDEROS DE Pascual , que es el presupuesto de la obra, de 28-1-2008, quienes también acompañaron, como dto. nº 8 el 'CONTRATO DE FINALIZACIÓN DE LA OBRA', de fecha 16-4-2010.

Este último documento acredita que las recurrentes subcontrataron a COVERNOU, S.L. para realizar el tejado, porque en ningún momento, cuando se realiza la liquidación de la obra, y se concretan las obligaciones que quedan pendientes de realizar por la constructora, algunas referentes a ' la reparación de la terraza de la parte superior de la obra, que también tiene goteras', o a ' cambiar el pladur de la buhardilla de la señora Valle , ya que debido a las goteras se estropeó ', invocan frente a los herederos del promotor que lo referente a la cubierta y tejado no era de su incumbencia por existir otra constructora responsable de esta parte, sino que por el contrario asumen la realización de las reparaciones por filtraciones del tejado en la buhardilla, así como en la terraza, que formaba una parte de la cubierta, firmando el documento.

Las recurrentes como únicas constructoras de la obra contratadas por el promotor son responsables, junto con los técnicos, de la falta de protección de la pared medianera frente a agentes atmosféricos mientras duraron las obras. La constructora contratada conocía que una parte de la pared medianera había quedado desprotegida tras el derribo del edificio anteriormente existente, y no solo no lo protegió, sino que retiró la impermeabilización de la parte superior sin proteger el edificio colindante dejándolo al descubierto durante el periodo en que las lluvias causaron las mayores filtraciones. Las constructoras tenían la obligación de adoptar efectivas medidas previsoras para impermeabilizar, pues cuando la pared medianera, o colindante, queda al descubierto, no se la puede dejar expuesta durante el tiempo en que se tarda en iniciar y realizar las obras.



CUARTO.- Respecto a la condena en costas, la sentencia razona así: ' En relación al resto de los intevinientes en la obra Abel Soles, SL, N. y la aseguradora Mapfre atendida su responsabilidad en relación a todos los daños -a excepción del armario contador de agua a los que Transports i Excavacions Colomines se allanó- procede la imposición de las costas causadas a la actora.' Como indica en el fallo respecto a las dos recurrentes la estimación es sustancial, por lo que sin duda corresponde su condena en las costas.



QUINTO.- Tampoco puede estimarse lo solicitado respecto del IVA, porque fue solicitado, y el porcentaje a aplicar dependerá del vigente en el momento en que se emita la factura, sin que pueda atenderse al argumento del incremento por el tiempo transcurrido, puesto que son las recurrentes quienes no han afrontado su responsabilidad cuando fueron requeridas.



SEXTO.- Los intereses de demora del art. 20 LCS pueden ser abordados de oficio como recordaba la STS, Civil sección 1 del 22 de abril de 2013 (Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, que consideraba que ' La sentencia recurrida no incurre en incongruencia al imponer a la aseguradora demandada los intereses previstos en el artículo 20 LCS (...) ya que -aunque pudiera argumentarse que no fueron expresamente solicitados por la demandante respecto a este concepto indemnizatorio- estos intereses pueden ser acordados de oficio ( SSTS de 26 de febrero de 2010, RC n.º 314/2006 , 22 de julio de 2010, RC n.º 1053/2006 ), lo que implica que no es necesaria la petición de parte para que el tribunal pueda acordarlos, si estima que así procede, sin incurrir en incongruencia.' En consecuencia, no acogiendo ninguna de las alegaciones realizadas, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la parte recurrente ( art.

394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de N.J.J. CONSTRUCCIÓN REHABILITACIÓ I PINTURA, S.L., ABEL SOLES, S.L., y MAPFRE SEGUROS, CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, el 13 de julio de 2017. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.