Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 148/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 148/2019 - AUTOS Nº 318/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 532/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 148/2019- los autos de Divorcio nº 318/2015 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Severiano , contra Dª Felicidad ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 29 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Remedios García Contreras en nombre de D. Severiano debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio celebrado entre D. Severiano y D.ª Felicidad celebrado el día 14 de noviembre de 1998 en la localidad de DIRECCION001 (Granada), con los efectos legales inherentes a esa declaración: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se APRUEBAN las siguientes medidas con carácter definitivo: 1ª).- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Luis Miguel a la madre D. ª Felicidad . ejerciendo la patria potestad de forma conjunta.

2ª.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre de la siguiente manera: - A partir de la notificación de la presente sentencia, y durante los nueve meses siguientes, el padre tendrá derecho a disfrutar del menor una vez a la semana, los domingos de 10:00 horas a 19:00 horas, donde la madre (o persona autorizada por ésta) lo entregará en la puerta de la dependencias de la Policía Local de DIRECCION000 , siendo recogido por el padre (o persona autorizada por éste), debiendo de ser entregado en el mismo lugar donde será recogido por la madre.

- Una vez transcurridos los nueve primeros meses, el padre podrá disfrutar del menor, los fines de semana alternos, desde la salidad el colegio, donde será recogido por el padre o persona autorizada por éste, hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el menor recogido por la madre o persona autorizada por ésta en la puerta de las dependencias de la Policía Local de DIRECCION000 . En el caso de que el día de recogida del menor no sea lectivo, la madre lo entregará en las dependencias de la Policía Local de DIRECCION000 , donde será recogido por el padre, y al término de estancia con el apdre, éste lo entregará en el mismo lugar donde será recogido por la madre.

-Las vacaciones estivales y de verano se dividirán por mitad, si bien en las vacaciones de verano de 2019, el padre tendrá derecho a disfrutar del menor una semana en agosto, debiendo comunicarlo a la madre con quince días de antelación, siendo entregado y recogido en los términos que hemos expuesto anteriormente. Las siguientes vacaciones de verano se dividirán por mitad, comprendiendo los meses de julio y agosto, en semanas alternas, siendo la hora de recogida a las 11:00 horas y de entrega a las 20:00, en la puerta de las dependencias de la Policía Local, salvo mejor acuerdo de las partes.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, desde las 12:00 horas del día siguiente al que termine el periodo escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y desde éste día hasta las 20:00 horas del día anterior a la entrada de los menores al colegio, siendo recogido en entregado en la dependencias de la Policía Local de DIRECCION000 , salvo mejor acuerdo de las partes -Semana Santa, se divide en dos periodos, desde las 18:00 horas del viernes de Dolores hasta Miércoles Santo a las 20:00 horas y desde el Miércoles Santo hasta Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, siendo recogido en entregado en la dependencias de la Policía Local de DIRECCION000 , salvo mejor acuerdo de las partes La distribución de las vacaciones citadas se llevará a cabo de común acuerdo por los padres y para el caso de existir discordancia entre ambos el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

3ª). Se atribuye e l uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 la localidad de DIRECCION001 (Granda), a D. ª Felicidad a cuyo cuidado ha quedado el hijo Luis Miguel .

4ª). Se fija como Pensión de Alimentos a satisfacer por el padre a favor de su hijo menor Luis Miguel la cantidad de 130 euros y a su hija mayor de edad Eufrasia la cantidad de 100 euros, a ingresar en la cuenta corriente que designe la madre, y que se actualizará anualmente en base al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

5ª).- Se fija como pensión compensatoria a favor del esposo D. Severiano de 200 euros, a satisfacer por la esposa D. ª Felicidad a ingresar durante los cinco primeros días del mes y en la cuenta que a tal efecto designe el esposo.

6ª).- No se efectúa pronunciamiento sobre la administración y rendición de cuentas del negocio familiar.

No se efectúa expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria e impugnó la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve con fecha 22.6.2015, la demanda que da inicio a estas actuaciones por don Severiano a través de su representante procesal siendo demandada doña Felicidad . Contrajeron matrimonio el 14.11.1998 y han sido padres de 3 hijos, Eufrasia , nacida el NUM001 de 1999, Vidal que nació el NUM002 de 2000 y Luis Miguel nacido el NUM003 de 2008; se rigen por la sociedad de gananciales. Dice que el 14.9.2014 fue literalmente expulsado de la vivienda tras una discusión entre los cónyuges, y enfrentándolo a los hijos. Con fecha 14.4.2015 se dictó Auto de medidas acordando el cese de la presunción de convivencia, se fijaba un régimen de visitas a favor del ahora demandante, se asignaba por acuerdo el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre, se establecía una pensión a favor de los hijos de 300 euros mensuales, es decir 100 por hijo. El matrimonio, se añade, ha vivido de la explotación de una granja avícola en DIRECCION001 , que dice ser ganancial aunque explota la esposa y el padre de ella. Los ingresos según las declaraciones de renta que constan ascendían en 2014 a 51.651 euros. Se opuso la demandada, y tras la práctica de la prueba propuesta se dicta sentencia que da acogida en parte a la demanda, acuerda el divorcio y señala como medidas definitivas la atribución del hijo menor Luis Miguel a la madre, establece un régimen de comunicaciones del padre con el hijo menor de edad, se atribuye el uso de la vivienda hijo y a la madre con la que convive, se fija una pensión de alimentos de 130 euros a favor del hijo menor y 100 a la hija Eufrasia y una pensión compensatoria de 200 euros a favor de la esposa. Recurre la esposa demandada e impugna el actor.



SEGUNDO.- Recurso de doña Felicidad . Se combaten los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y a la pensión compensatoria. Respecto a la primera, recuerda que en el Auto de medidas provisionales se fijaba una pensión de 300 euros, y el propio demandante en su demanda solicitó que la pensión no fuera superior a 200 euros mensuales. El juez, extralimitándose en lo pedido no fija pensión a favor del hijo mayor, extremo que ni siquiera lo pidió la parte demandante. Manifiesta que el hijo mayor no trabaja, todo lo mas se limita a echar una mano en el negocio de la granja, que no supone trabajo efectivo dado que ese negocio no da trabajo mas que para una persona, la apelante. Ha de recordarse que los hijos a fecha de presentación de la demanda, -2015- tenían 15 años Eufrasia , 14 Vidal y seis Luis Miguel .

En cuanto a la pensión compensatoria atendida la vida laboral del esposo y el desequilibrio que comporta dado que ella se ha dedicado al cuidado y atención de la familia.

No obstante el planteamiento del recurso, ninguna mención se hace a los hechos que sustenta la sentencia en relación a los ingresos de uno y otro cónyuges; cierto que el propio demandante en su escrito de contestación se limitaba a pedir que la cuantía de la pensión de alimentos no fuera superior a 200 euros por los tres hijos pero para los tres. La sentencia deniega la pensión de alimentos al hijo mayor, por trabajar en la granja y haber abandonado sus estudios.

En relación al hijo mayor, se dice que ha abandonado los estudios, y que trabaja en la empresa familiar pero, solo consta que tiene 18 años y ningún dato laboral a salvo lo dicho por la demandante.

Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' El artículo 93 del Código Civil por Ley 1 1/1990, de 15 de Octubre, dispone con claridad en su segundo párrafo que en el pleito matrimonial podrán fijarse alimentos a favor de los hijos mayores que carecieren de ingresos propios, sensible el legislador a la evidencia de que en la actualidad la dependencia de los hijos respecto de sus padres se extiende normalmente más allá de los dieciocho años por lo que cabe la determinación judicial de dicha ayuda a favor de los hijos mayores de edad que con arreglo a lo que dispone el artículo 142 del Código Civil, ha de ser comprensiva de lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido asistencia médica, educación y formación.

La obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152-3º del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria..., de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Lo cierto es que en la actualidad, es la apelante la que mantiene el negocio de naturaleza ganancial, según admiten, explota al parecer junto a su padre, ello comportará que al liquidar la sociedad de gananciales se deba hacer asimismo del negocio, por los cauce que la ley establece, y atendida su naturaleza ganancial, los frutos del mismo tienen aquel carácter y pertenecen a ambos esposos, debiendo rendir cuentas la actora.

Admite la apelante que el hijo trabaja en la empresa, y era entonces ella quien debía acreditar el tipo de trabajo y las ganancias que ello le reportaba, y no se prueba ni tampoco que ejerza actividad alguna, lo que comporta mantener la sentencia, y también en su cuantía atendida la limitada capacidad económica del padre.



TERCERO.- En relación a la pensión compensatoria, apela la demandante e impugna el demandado, beneficiado de ella.

Dice el artículo 97 del Código Civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

La interpretación jurisprudencial del precepto tiene su base en una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2010, es la STS nº 327/2010, que reproducimos, en parte, a continuación: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Como se ha dicho, el demandado, tiene 49 años y ella, la actora 40, y además ella gestiona el negocio de naturaleza ganancial que reporta sustanciales ingresos. El desequilibrio claramente existe y lo es a favor del demandado como perjudicado. Por ello sin perjuicio de la liquidación que en su momento atendida la naturaleza ganancial de las ganancias, debe fijarse una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, que se actualizaran conforme al IPC.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del mismo, sin que proceda condena de la impugnación que se ha acogido ( arts. 398 y 394 LEC).



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Dª Felicidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio, y estimar en parte la impugnación formulada por la representación procesal de D. Severiano , confirmar la sentencia, que se revoca solamente en cuanto a la pensión compensatoria que se establece en 500 euros mensuales, que se incrementara conforme al IPC anual. Se imponen a la apelante las costas de su recurso desestimado, y no se hace condena de las de la impugnación en parte acogida.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 532/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA