Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1599/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.1-2015/0018127
Recurso de Apelación 1599/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 18/2015
APELANTE: D. Elias
PROCURADORA: Dña. MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRES
LETRADO: Doña Pilar María Baños Rico
APELADA: Dña. Marta
PROCURADORA: Dña. CECILIA BARROSO RODRÍGUEZ
LETRADO: Doña Elena Cerviño Rivas
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
____________________________________________________
En Madrid a 11 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 18/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Elias , representado por la Procurador doña María Sonia Esquerdo
Villodres y asistido por la Letrado doña Pilar María Baños Rico

De la otra, como apelada doña Marta , representada por la Procurador doña Cecilia Barroso Rodríguez
y asistida por la Letrado doña Elena Cerviño Rivas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 18 de mayo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 14/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Dña. Marta , asistida por la Letrada Sra. Cerviño Rivas, contra D.

Elias , representado por la Procuradora Dña. Sonia Esquerdo Villodres y asistido por la Letrada Sra. Baños Rico, siendo parte el Ministerio Fiscal, en defensa del interés del hijo menor del matrimonio, decretando la disolución del matrimonio entre los citados esposos por divorcio, con las siguientes medidas: 1º- Guarda y custodia. La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Mario a la madre. La patria potestad deberá ser compartida por ambos progenitores.

La salida del menor del territorio nacional, requerirá el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor y, en su defecto, autorización judicial.

2º- Domicilio. Se atribuye el domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , a D. Elias .

3º- Visitas. Se establece la reanudación del régimen de visitas del padre con el menor, en forma gradual: Una primera fase de inicio y restablecimiento de las visitas que se realizará como establecía el auto de 22/03/18, es decir, visitas tuteladas de dos horas en presencia de profesionales del recurso y que pudieran ampliarse tanto en el tiempo ( a cuatro horas), como en su modalidad pasando a ser supervisadas, según el criterio de los profesionales del punto de encuentro y la propia voluntad del menor y que pueden incluir salidas del recurso.

Una segunda fase, de fortalecimiento de la relación que incluyera visitas todos los sábados desde las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta en el domicilio paterno. El cambio a esta fase requerirá el informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, la previa audiencia al menor y la aportación de informes favorables del C.A.I. El Punto de Encuentro podrá informar si considera que las entregas y recogidas se realicen con la intervención de dicho recurso o directamente en el domicilio materno.

En las dos primeras fases no procede régimen específico para las vacaciones escolares.

No se establece un periodo mínimo de duración para dichas fases y serán los profesionales del Punto de Encuentro quienes mejor podrán valorar el desarrollo de las visitas y la preparación de las partes y del menor para la ampliación del régimen.

Una tercera fase que incluirá visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar y, en su defecto, las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno.

La progresión a esta fase también requerirá informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, la previa audiencia al menor y la aportación de informes favorables del C.A.I. El Punto de Encuentro podrá informar si considera que las entregas y recogidas se realicen con la intervención de dicho recurso o directamente en el domicilio materno.

En esta tercera fase, las vacaciones escolares se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

En las de verano (meses de julio y agosto) el disfrute se realizará por quincenas: desde las 15:00 horas del día 1 de julio hasta las 15:00 horas 15 de julio; desde las 15:00 horas del día 15 de julio hasta las 15:00 horas del 31 de julio; desde el las 15:00 horas del día 31 de julio hasta las 15:00 horas del día 15 de agosto.

Desde las 15:00 horas del día 15 de agosto hasta las 15:00 horas del día 31 de agosto.

Las de Navidad se distribuyen en un primer periodo desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones a las 20:00 horas.

Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde el primer día del comienzo de las vacaciones a las 15:00 horas hasta las 15:00 horas del Miércoles Santo; desde las 15.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

El día del padre, D. Elias podrá tener en su compañía al menor, desde las 10:00 horas o, en su caso, desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas. Asimismo, el día de la madre, Dña. Marta podrá disfrutar de la compañía de la menor en el mismo horario.

El día de Reyes (seis de enero), el progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía de 17:00 a 20 horas.

La madre podrá elegir los años impares y el padre los pares.

Cada progenitor deberá comunicarlo al otro con un mes de antelación por cualquier medio, de no verificarlo, declinaría, a favor del otro la elección.

Para efectuar un cambio de fase, no será necesario que se inicie por las partes procedimiento de modificación de medidas o de ejecución específico, bastando se aporten a la causa los informes requeridos y se practique la audiencia al menor, la cual puede ser sustituida por informe de los profesionales del recurso en el que recojan la anuencia del menor.

4º- Pensión de alimentos. Se señala como pensión alimenticia a cargo del Sr. Mario , la suma de 250 euros, que deberá abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ha designado la esposa mediante escrito presentado el ocho de abril de 2.016 NUM002 y que será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los sanitarios y de educación cuyo pago no sea ni periódico ni previsible. Lo deseable es que las partes se informe mutuamente sobre dichos gastos, a ser posible, con anterioridad a ser contraídos.

5º- Costas. No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste el matrimonio de los litigantes, acompañándose testimonio de esta resolución.

Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar, con notificación de la urgencia en la reanudación de las relaciones paterno-filiales en cuanto lo permitan las circunstancias del recurso.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Elias , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en el quántum de la aportación económica que ha de realizar Sr. Elias a fin de cubrir las necesidades alimenticias del común descendiente, pues dicho litigante, discrepando del criterio al efecto plasmado en la citada resolución, solicita de la Sala que, en tanto el mismo se encuentre percibiendo ingresos derivados de su trabajo, tal pensión no debe superar los 200 € al mes; y en todo caso se recoja en la resolución que se dicte la existencia de cargas sobre la vivienda de dicho litigante Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de tal petitum revocatorio encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la controversia suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO . Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , '....

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC '. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la cantidad de la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los gastos de los menores, y los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del Código Civil . Y añade la doctrina jurisprudencial que lo que el artículo 146 tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien ha de darlos ( STS 16-11-1978 ).

Según ha quedado acreditado en el curso del presente procedimiento, el hijo común cursa sus estudios en un colegio público y, por ello, en régimen de gratuidad, si bien utiliza el servicio de comedor escolar, que supone un coste de 88,23 € mensuales, si bien es beneficiario de una reducción por importe de 330,80 € anuales. Han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que el citado descendiente ha de generar en el entorno socio-económico en que ha quedado integrado, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, atención médico farmacéutica, higiene, material académico, ocio...), como por su participación porcentual de los comunes del grupo familiar en que ha quedado integrado (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios, etc.).

La Sra. Marta desempeña su actividad laboral, desde marzo de 2007, al servicio de 'Editorial Tráfico Vial S.A.', percibiendo unas retribuciones salariales en torno a los 1400 € netos mensuales. Cubre la misma, en unión del hijo común, sus necesidades cotidianas de alojamiento en un inmueble de su propiedad, gravado con un préstamo hipotecario que se amortiza a razón de 177 € al mes.

Don Elias es beneficiario de una pensión a cargo de la Seguridad Social por importe de 760,9 € al mes, en 12 pagas anuales. Al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, unía a dichos recurso los obtenidos en virtud de un contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial con la entidad 'Peugeot Citröen Automóviles España S.A.', percibiendo una retribución salarial confesada de 1000 € al mes. Acredita dicho litigante que dicha relación laboral, iniciada el 16 de enero de 2018, ha quedado extinguida el día 15 de enero del corriente año. Consta igualmente que estuvo trabajando anteriormente al servicio de la entidad 'Lavandería Industrial Laundry Center S.L.' desde el 19 de abril de 2017 hasta el 15 de octubre del mismo año y, entre el 21 de diciembre de este último y el 10 de enero de 2018, en 'Ilunión Lavanderías S.A.'. Reside dicho litigante en el que fuera domicilio familiar, de titularidad privativa del mismo, y, al contrario de lo expuesto en la Sentencia apelada, abona, por amortización de la carga hipotecaria constituida sobre el mismo, la suma de 147,60 € al mes.

Bajo tales condicionantes consideramos que el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, y con las circunstancias económicas entonces concurrentes, no vulnera, por exceso, los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, acomodándose además a conocidos datos estadísticos elaborados por el Consejo General del Poder Judicial.

Sin embargo, no puede desconocerse que tal medida respondía a una situación coyuntural del alimentante, como lo pone de manifiesto tanto el informe de vida laboral unido a las actuaciones, que acredita que, desde el mes de octubre de 2008 hasta la antedicha reincorporación temporal al mercado de trabajo, no percibía otros ingresos que los derivados de la antedicha pensión, como los documentos incorporados al rollo de la Sala, mediante los que se justifica que ha quedado extinguida la relación laboral suscrita con la entidad 'Peugeot Citröen Automóviles España S.A', encontrándose inscrito, desde el día siguiente, como demandante de empleo.

Ello, en cuanto supone una importante disminución de sus recursos, atrae necesariamente al caso las previsiones del artículo 147 del Código Civil , a cuyo tenor los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. En consecuencia, y en tanto don Elias no se reincorpore al mercado de trabajo, la pensión debe quedar fijada en 160 € al mes, con las especificaciones que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



TERCERO . Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Elias contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de mayo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 18/2015, entre dicho litigante y doña Marta , debemos acordar y acordamos lo siguiente: -En los períodos en los que el Sr. Elias no desempeñe trabajo remunerado, su aportación alimenticia en pro del hijo común quedará reducida a 160 € mensuales, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de primero de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2020.

-En las etapas en que dicho progenitor desempeñe actividad laboral remunerada, la pensión se mantendrá en los términos (250 € al mes) establecidos en la sentencia apelada, efectuándose las actualizaciones con efectos de primero de enero de cada año, y la primera de ellas en el 2020.

-La citada reducción cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

-Don Elias deberá remitir trimestralmente a la otra progenitora, en orden a justificar el abono de una u otra cantidad, informe actualizado de vida laboral.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1599-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe