Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 945/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 945/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 56/2015
SENTENCIA Nº 532/2019
En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
56/2015. Interpone recurso D. Cecilio , representada por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y
asistida por la Abogada Dª María Victoria Jaúregui Acuña. Comparecen como apelados Dª Violeta y Dª
Yolanda , en nombre propio y como sucesoras de D. Donato , representadas por el Procurador D. Francisco
José Martínez del Campo y asistidas por el Abogado D. Manuel Bravo Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de mayo de 2018, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de Doña Violeta y Doña Yolanda , bajo la dirección Letrada de Don Manuel Bravo Muñoz, frente a Don Cecilio , representado por la Procuradora Doña Violeta , bajo la dirección Letrada de Doña María Victoria Jáuregui Acuña, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a otorgar la escritura para la segregación de parcelas derivada del contrato privado suscrito entre las partes a fecha de 22 de diciembre de 2011, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado estar y pasar por tal pronunciamiento, sustituyéndose por este órgano judicial su voluntad, caso de no comparecer voluntariamente el mismo en fase de ejecución de sentencia; Y desestimando la Demanda Reconvencional formulada por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega, en nombre y representación de Don Cecilio , bajo la dirección Letrada de Doña María Victoria Jáuregui Acuña, frente a Doña Violeta y Doña Yolanda , representadas por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo, bajo la dirección Letrada de Don Manuel Bravo Muñoz, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada inicial y actor reconvencional'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Cecilio recurre en apelación la sentencia que le condena al otorgamiento de escritura pública de elevación a público del contrato de extinción de condominio y segregación de parcelas, aduciendo, en primer término, la existencia de errores en la tramitación del procedimiento por el fallecimiento del padre demandante y porque se ha omitido la resolución de una excepción procesal invocada.

Denuncia la infracción de los artículos 16 y 454 bis LEC, porque tras el fallecimiento del padre del apelante, Sr. Donato , mediante escrito de fecha 23/09/2015 lo puso en conocimiento del Juzgado y alegó también imposibilidad de suceder por su parte a su padre fallecido al existir intereses contrapuestos, ya que el fallecido era actor de la demanda y el apelante demandado y por tanto no puede darse sucesión procesal por él, porque pasaría a tener la condición de actor, no pudiendo confluir ambas figuras en el misma persona, y la parte contraria no acreditó la sucesión procesal porque no presentó documentación alguna de la herencia ni de la aceptación, a pesar de lo cual se mantuvo el señalamiento de la audiencia previa y no se acordó el desestimiento de las actoras que establece el art 16,3 párrafo dos de la LEC porque nadie sucedía procesalmente al fallecido, tratándose de un vicio esencial que provoca una situación de grave indefensión para esta parte, todo ello en relación con los arts. 241 de la LOPJ y 228 de la LEC, por lo que se instó nulidad de actuaciones porque el letrado de la administración de justicia no debió resolver el recurso de reposición que se interpuso por medio de decreto, sino que exige dictar una resolución por medio de providencia, o bien por auto, que es lo correcto que debe hacer órgano jurisdiccional, y que necesita un mayor grado de motivación precisamente por la cuestión sometida a su consideración y que exige especial protección por afectar a los derechos fundamentales, nulidad que se inadmitió por providencia de fecha 9/06/2016.

Consdiera también infringido el art. 22 de la LEC porque el fallecimiento del actor produjo imposibilidad de continuar con el procedimiento: 1º.- Porque el objeto del pleito es la extinción condominio de una comunidad de bienes y la formalizacion de las escrituras públicas que al ser actos de naturaleza declarativa que exigen la concreción de un derecho al que hay que consentir expresamente, 2º.- Dicha acción requiere el litisconsorcio activo necesario para tal fin.

3º.- El fallecimiento del coactor exige que se inste la sucesión procesal por los herederos.

4º.- Dicha sucesión supone inexorablete la aceptación de la herencia para poder ser instituido herederos y poder suceder, lo que no se ha producido.

Sostiene, en este sentido, que no habiendo y aceptación de la herencia falta la legitimación activa, y que el juzgador debió admitir la existencia de causa sobrevenida para el sobreseimiento del proceso.

En la misma línea, alega que se vulneró el art. 30.3 de la LEC, porque debió apreciarse falta de representación del procurador el actor fallecido.

Y en lo que concierne a la excepción, dice que se articula como 'imposibilidad material de cumplimiento del suplico de la sentencia y de la causa petendi producida por el fallecimiento del Sr Donato ', y se invoca precisamente por lo peticionado en el suplico de la demanda, entendiendo que no puede cumplirse por faltar el consentimiento necesario del fallecido a la hora de prestar el consentimiento que fueran necesario para otorga la escritura pública de extinción del condominio. Expone que si bien la autoridad judicial puede obligar a mi mandante en su condición de demandado a manifestar su consentimiento al otorgamiento de escrituras de extinción del condominio, ello nunca podría realizarse respecto del consentimiento del fallecido, porque no se aceptó la herencia por nadie y la extinción del condominio de una comunidad de bienes constituye un acto de naturaleza declarativa, excepción que se planteó después de la contestación porque el fallecimiento ocurrió con posterioridad a la demanda y debió de ser resulta y argumentada en la sentencia definitiva, lo que no se ha efectuado incurriendo en sentencia en incongruencia omisiva.

Por otra parte, denuncia error en la valoración de la prueba, porque de la declaración del demandado Sr Cecilio se extrae la conclusión de que nada sabía sobre la existencia de una vía pecuaria de dominio público a la hora de la firma del contrato de extinción del condominio, y por eso no concurrió a la firma de la escritura pública al enterarse posteriormente. Cita también la declaración del perito Sr Maximiliano , que contestó que el plano de ubicación de la parcela lo hizo por cuenta del actor exclusivamente, que las directrices para hacer el plano se las dio el Sr Donato y le dijo por donde tenía que medir y no le enseño escrituras ni documentos para contrastar la medición realizada; habiendo reconocido expresamente que no le comentó ni él sabía nada de la existencia de una cañada real en la finca, no pidiéndole al perito que averiguara nada en relación a la finca ni situación urbanística de la misma; índica en que el sr Donato le impuso por donde tenía que medir y nada más, dándole indicaciones clarísimas de por donde había de hacerlo siendo el plano no fiel reflejo de la realidad sino de las manifestaciones particulares del propietario, y considera acreditado que ha existido una evidente ocultación de datos relevantes para la firma del contrato objeto del procedimiento y que condicionaron la voluntad del apelnte y produce la nulidad del mismo; situación que es corroborada también por el Arquitecto Sr Rodrigo que es el técnico al que se le encarga el informe para el expediente de Innecesaridad de Licencia de Segregación, que expone que en sus mediciones y planos no se hace referencia alguna a la cañada real que pasa por la finca; manifiesta que la referencia a la cañada la hace después de presentada la contestación a la demanda y que no se le exhibe por parte del coactor ninguna escritura de la finca para verificar sus lindes ni toma conocimiento en ninguna Administracion de la situación de la finca porque para su estudio no era necesario, no viendo ningún título de propiedad ni nada mas, solo le exhiben el plano del técnico anterior.

Existe, según su criterio, una equivoca informacion que se trasmite al apelante el cual no verificó por ser su propio padre quien lleva las gestiones de la finca y supuestamente la persona en quien debe confiar y quien que le va a informar debidamente de la situación de la misma , pero se da la paradoja de que esta confianza hizo que se produjera una voluntad deformada que motivo el error, porque su padre nunca le dijo que parte de la finca era bien de dominio público y supone un vicio de voluntad invalidante del consentimiento, vulnerándose los principios de confianza y buena fe que debe presidir toda relación jurídica inter partes.

Considera probado que se ha producido un error sobre las condiciones esenciales de la cosa objeto del contrato, lo que ha frustrado la causa del mismo y la voluntad negocial, pues llegado el caso de que se iniciara el expediente de deslinde, al pasar directamente el trazado por el lote adjudicado al apelante, siendo los metros a deslindar 75,22, perdería prácticamente su finca por ser la misma en su mitad bien de dominio público.

Concluye instando que se dicte sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación y previos los trámites legales, se desestime íntegramente la demanda y se estime la demanda reconvencional interpuesta por el apelante con imposición de costas de contrario.



SEGUNDO.- Errores en la tramitación del procedimiento.

La representación del apelante que, como se ha indicado, interesa la desestimación íntegra de la demanda y la estimación de la demandada reconvencional formulada contra los mismos demandantes, a la sazón, su padre, D. Donato , y hermanas Dª Violeta y Dª Yolanda , viene a sostener que, conforme a lo establecido en el párrafo segundo del art. 16.3 de la LEC debió acordarse el desistimiento de los actores porque, habiendo comunicado el fallecimiento de su padre, no se proveyó lo procedente para procurar la sucesión procesal, concurriendo además una imposibilidad de cumplimiento de la pretensión deducida porque sería imprescindible la concurrencia del consentimiento del fallecido.

En el planteamiento del apelante es muy revelador el párrafo en el que se dice, textualmente: 'Nos encontramos ante una situación de herencia yacente que aunque dotada de personalidad jurídica especial, debe demostrar por quien pretenda accionar en su nombre que ostenta formalmente el derecho que reclama, por lo que la herencia debe ser aceptada previamente para ser instituido heredero y esta condición de heredero es la que permite actuar en beneficio de la herencia'.

Es cierto que tras el fallecimiento de D. Donato se abre su sucesión, conforme a lo previsto en el art. 657 del Código Civil, y que hasta que se produce la aceptación de los herederos el patrimonio hereditario se considera como herencia yacente, es decir como un patrimonio separado del de los herederos, carente de personalidad pero no de capacidad para ser parte, conforme a lo establecido en el art. 6.1.4º de la LEC; de manera que cuando esta situación deviene durante la tramitación del procedimiento, la herencia yacente sucede procesalmente al litigante fallecido de forma automática y por ministerio de la ley, de suerte que si los sucesores o representantes de la herencia no se personan, conforme a lo previsto en el art. 16.3 de la LEC, procederá tener por desistida a la herencia yacente si es demandante o declararla en rebeldía si es demanda.

Por tanto, iremos dejando ya apuntada la incoherencia del planteamiento del apelante, que insiste en su interés en que se tenga por desistida a la herencia yacente de su padre, pero también insiste en que se estime la reconvención formulada en su contra, sin que encuentre impedimento procesal alguno en el hecho de que no se le declaró en rebeldía en lo concerniente a la reconvención.

No obstante y como corolario de lo anteriormente expuesto, hay que decir que cuando la herencia se acepta, expresa o tácitamente, cesa esa situación de herencia yacente y son los herederos quienes, como sucesores del fallecido, adquieren los derechos y obligaciones de la herencia y asumen personalmente la condición de sucesores personales del fallecido, siendo el caso que Dª Yolanda y Dª Violeta , con arreglo a lo acordado en providencia de 16 de octubre de 2015, fueron requeridas para que manifestaran si deseaban continuar con el ejercicio de la acción, contestando afirmativamente en escrito presentado con firma de abogado y de su procurador D. Francisco José Martínez del Campo, sin que pueda considerarse ésta como una manifestación realizada fuera del plazo que establece el art. 16.3 de la LEC, puesto que el escrito presentado en nombre del apelante, de fecha 23 de septiembre de 2015, se proveyó conforme a sus términos, dado se solicitaba en el mismo directamente la terminación del procedimiento por causa sobrevenida, considerando precisamente que debía suceder directamente en los derechos y obligaciones a su fallecido padre y que ello suponía ocupar posición tanto de demandante como de demandado, oponiéndose a ello las codemandantes; lo que quiere decir que no se confirió entonces expresamente plazo alguno para que manifestasen su voluntad de suceder procesalmente a su padre, sino que se realiza posteriormente en aquélla providencia de 16 de octubre de 2015, de manera que al formular su voluntad de seguir adelante con el ejercicio de la acción ha de considerarse tácitamente aceptada la herencia y, a partir de entonces, ha de tenerse a las hermanas Dª Yolanda y Dª Violeta personadas en la condición de herederas y sucesoras procesales de D. Francisco José Martínez del Campo, siendo improcedente de todo punto el desistimiento que defiende la representación de la apelante, al margen de que pueda aclararse la sentencia en el sentido de que cualquier pronunciamiento a favor o en contra de las mismas se considere efectuado en nombre e interés propio y como herederas sucesoras de su padre D.

Donato .

Señala en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia 27 de junio de 2000 que: ' En materia de adquisición de herencia, y con relación al régimen sucesorio del Código Civil, resulta incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delación hereditaria para ser titular del derecho hereditario, sino que además es preciso que el heredero acepte la herencia, lo que puede efectuarse de forma expresa o bien tácita. Producida la delación, el heredero, como titular del 'ius delationis', puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión', y respecto a la aceptación tácita el artículo 999, párrafo tercero, del Código Civil indica que es aquella que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, exigiendo la jurisprudencia actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia, debiendo tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar ( SSTS de 24 noviembre 1992 y de 12 julio 1996), debiendo de reputarse como acto inequívoco de aceptación, precisamente la manifestación de voluntad de seguir adelante con la acción emprendida tendente a la consumación de la división de la cosa común de la que era copropietario su fallecido padre.

Lo mismo ha de decirse, por tanto, de la deficiencia del poder del procurador, puesto que el otorgado por Dª Yolanda y Dª Violeta es suficiente para representarlas como herederas sucesoras de su padre; y tampoco puede reconocerse eficacia obstativa alguna a la alegación de imposibilidad de prestar el consentimiento si se confirmase la sentencia, puesto que con arreglo a la vigente doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, de la que se hace eco la resolución de 3 de abril de 2017, incluso en los casos en los que la actuación procesal ha de considerarse efectuada en interés de la herencia yacente, la actuación que pretenda tener reflejo registral deberá articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo cuando no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente, siendo el caso que con el apelante, que también sostiene la reconvención y, por ende, ha de considerarse que tácitamente acepta la herencia, concurren en el procedimiento tanto las herederas como el legatario designados en el testamento del fallecido, por lo que ningún impedimento concurre para la ejecución de lo que proceda sobre el otorgamiento de escritura de elevación a público del contrato de división de la cosa común.



TERCERO.- Sobre la nulidad por error en el consentimiento.

La causa de pedir que se esgrime por el apelante en su contestación a la demanda y en la reconvención es la concurrencia de error que vicia su consentimiento por desconocimiento de que parte de una vía pecuaria atraviesa la finca sobre la que los litigantes mantenían el proindiviso, habiendo de apuntarse que la pretensión deducida supone el retorno a la situación de indivisión en los términos que se establecieron en el partición de la herencia de su madre mediante escritura otorgada el 28 de marzo de 2001 y que en el condominio resultante de dicha partición, paradójicamente, se incluiría la superficie que, eventualmente, corresponda a la vía pecuaria (cañada real de Sevilla-Málaga), y que, a pesar de reconocerse que esa superficie había de considerarse de dominio público, ninguna acción ha entablado el apelante para impugnar por ese motivo la partición efectuada, a pesar del tiempo transcurrido desde que dice que vino a conocer esa circunstancia con motivo de denegación de la licencia de segregación, lo que no le impide alegar, contradictoriamente, en su contestación a la demanda 'que lo pactado en el contrato vulnera su derechos hereditarios, puesto que el lote 3 es inservible a todos los efectos', cuando lo cierto es que en esa partición no se formaron lotes, sino que se adjudicaron a los hermanos cuotas indivisas, ya fuese sobre la nuda propiedad del tercio sujeto al usufructo que ostentaba hasta su fallecimiento D. Donato , o sobre el pleno dominio sobre la cuota restante, que supuso la asignación de 2/18 partes a cada uno de ellos.

No se sostiene, por tanto, la afirmación del apelante de que su pretensión se sustente en la ' imposibilidad de otorgar la escritura pública de extinción del condominio y segregación de las fincas por contener el contrato privado bienes de dominio público ( cañada real), imposible de ser escriturado como bien particular adjudicado a las partes y por ello existe la imposibilidad de mi mandante de consentir en dicha elevación a público de ese contrato privado por no haberse detraído la vía pecuaria, por haber sido un hecho omitido, la existencia de esa vía pecuaria, en el contrato objeto de la litis', porque si la causa de pedir hubiese sido la disposición por el padre y hermanos sobre un bien de dominio público tendría que haberse impugnado igualmente la partición de la herencia de su madre, siendo el caso que, como se ha dicho, nada se ha interesado al respecto, constando inscrita en el Registro de la Propiedad la escritura de partición y las cuotas de cada uno de los herederos, incluyendo al apelante, sobre la totalidad de la finca, sin exclusión de la cañada real ni mención a carga alguna.

Por otra parte, teniendo en cuenta que, con arreglo al propio contrato de extinción del condominio cuya nulidad interesa el apelante, la adjudicación de lotes se realizó mediante sorteo de los lotes previamente configurados de conformidad con las mediciones efectuadas por el ingeniero técnico agrónomo D. Aquilino , los requisitos jurisprudencialmente establecidos para apreciar el error en el consentimiento no pueden proyectarse sobre el resultado del sorteo como plantea el apelante, esto es sobre la adjudicación al mismo del lote tres y a las características del mismo, sino que deben retrotraerse al momento en que concurre el consentimiento de los cuatro condóminos a la extinción de la indivisión, puesto sólo el vicio del consentimiento que concurriese entonces puede considerarse relevante, habida cuenta que tendría que haberse traducido en que no se hubiese prestado consentimiento a que se formase lote alguno que incluyese el trazado de la cañada real; pero no es ahí adonde apuntan las alegaciones del apelante, puesto que se queja de la asignación que le ha correspondido, es decir, de su 'mala suerte' personal, pero no de que concurriese un error sobre el objeto que viciase todo el proceso de formación de los lotes.

En consecuencia, en línea con lo que se resuelve en la sentencia apelada, del conjunto de la prueba practicada no podemos inferir no sólo el desconocimiento efectivo que aduce el apelante sobre el hecho de la existencia de la cañada real y sus imprecisa delimitación, sino, fundamentalmente, que se tratase de un error excusable, puesto que ha de tenerse en cuenta que el contrato litigioso no supone la enajenación por una parte contratante que entrañe una obligación personalizada de ofrecer información al adquirente, sino que se trata de un contrato dispositivo otorgado por los condóminos, hallándose todos ellos en el mismo plano de exigencia de conocimiento de las características del inmueble objeto del condominio, por lo que el vicio del consentimiento no puede basarse, como también pretende el apelante, en la ocultación de información por parte del resto de los condóminos, puesto todos ellos tuvieron las mismas e ilimitadas oportunidades de examinar las características físicas y jurídicas del mismo, de modo que el desconocimiento, de existir, sólo es imputable a la propia falta de diligencia del apelante, teniendo en cuenta que desde la partición de la herencia de su madre, Dª Angustia , realizada el 28 de marzo de 2001 hasta que los condóminos suscriben el contrato de extinción del condominio en diciembre de 2011 han transcurrido más de diez años, durante los que se ha tramitado, con asesoramiento técnico, como mínimo la solicitud de la licencia de segregación como si tratase de una finca susceptible de aprovechamiento urbano, siendo el caso que, como también se resalta en la sentencia apelada, era pública y conocida por los propietarios colindantes la existencia de la vía pecuaria.

Carece de sentido, además, la imputación a su fallecido padre o al resto de los condóminos de la ocultación de información y el establecimiento de una relación de causalidad entre esa desinformación y el vicio anulatorio de su consentimiento, puesto que el lote número tres podría haber correspondido por sorteo a cualquiera de los tres hermanos; y también carece de sustento jurídico la impugnación de la sentencia basándose en la propias declaraciones del apelante sobre su desconocimiento de la existencia de la cañada real, puesto que artículo 316 de la LEC establece que 'Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial', por lo que la prueba de interrogatorio de parte no puede asimilarse a la testifical porque sólo se considerarán ciertos los hechos reconocido que perjudiquen a la parte y no los que le beneficien, sin perjuicio de que estos hechos beneficiosos pueda quedar establecidos en virtud de una valoración conjunta con otros medios probatorios.

Procede, en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, puesto que descartada la concurrencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada y, por ende, de error que vicie el consentimiento y sustente la nulidad de contrato de extinción del condominio, es exigible la elevación a público del mismo.



CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Cecilio , se confirma la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.