Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 806/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00532/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2017 0001291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000806 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000308 /2017
Recurrente: Lázaro
Procurador: CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA
Abogado: DAVID EGIDO RAMIREZ
Recurrido: Carina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE,
Abogado: JOSE VALLEJO GOMEZ,
S E N T E N C I A NÚM. 532/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 806/2019
ILMOS. SRES.
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a once de julio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio Contencioso número 308/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Tres de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª.
Carina , representada por la Procuradora Sra. Pontones Lorente y defendida por el Letrado Sr. Vallejo
Gómez, y como demandado y ahora apelante D. Lázaro , representado por la Procuradora Sra. Martínez
Marhuenda y defendido por el Letrado Sr. Egido Ramírez. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Procede la ESTIMACION INTEGRA de la demanda de divorcio contencioso presentada por Dª Carina contra D. Lázaro , y debo acordar y acuerdo: la disolución del vínculo matrimonial contraído el 27 de octubre de 2001 en DIRECCION001 , entre Dª Carina y D. Lázaro , que se comunicará de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes una vez alcance firmeza la presente resolución, con todos los efectos legales previstos en la Ley. Como medidas definitivas, se acuerda: 1º) Patria potestad sobre el menor Maximiliano : Se atribuye el ejercicio conjunto a ambos progenitores en los términos y condiciones especificados en el fundamento jurídico segundo.

2º) Guarda y custodia: Se establece el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia del menor a favor de la madre.

3º) Régimen de visitas: Se fija el siguiente: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas.

-Mitad de todos los periodos escolares de vacaciones (Navidad, Semana Santa y Vacaciones de verano). La madre elegirá en primer lugar el periodo a disfrutar en los años impares, haciendo lo propio el padre en los años pares.

- Todas las recogidas y entregas se harán en el domicilio familiar del menor (domicilio materno).

4º) Pensión alimenticia: Se fija en 300 euros mensuales, que el Sr. Lázaro abonará en la Cuenta Bancaria que designe la madre en los 5 primeros días del mes. Se actualizará anualmente conforme al IPC.

5º) Gastos extraordinarios: Considérense tales los especificados en el Fundamento Jurídico séptimo. Se abonarán al 50% entre ambos ex cónyuges ...No procede pronunciamiento sobre costas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Lázaro , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 806/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 31 de mayo de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Carina plantea demanda de divorcio para la resolución del matrimonio contraído con D. Lázaro el 27 de octubre de 2001, solicitando también la adopción de medidas complementarias, en concreto que se la atribuya a ella la guarda y custodia del hijo común, nacido el NUM000 de 2007, con un régimen de estancias y comunicaciones con el padre, al menor y a la madre el uso de la vivienda familiar, y una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 300 € al mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios (sin precisión alguna sobre cuáles podían ser).

El demandado, tras ser emplazado, solicitó el nombramiento de profesionales del turno de oficio, suspendiéndose la tramitación de la causa, pero se reanudó cuando se tuvo constancia de que su solicitud había sido denegada por no haber aportado la documentación exigida, siendo declarado en rebeldía.

Tras la celebración del juicio, a la que no acudió el demandado, se dicta sentencia por la que se estima la demanda, declarando disuelto el vínculo matrimonial, atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodia de fines de semana alternos, mitad de periodos vacacionales y entregas y recogidas del menor en el domicilio materno, una pensión de alimentos a cargo del no custodio de 300 € al mes, y la mitad de gastos extraordinarios por mitad (entre los que la sentencia señala los libros de texto escolares). No impone costas.

Se persona entonces el demandado planteando recurso de apelación en el que, con aportación documental, discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos, de uno de los conceptos que incluye como gastos extraordinarios (libros de texto escolares), del régimen concreto de visitas de fines de semana y de los gastos por traslados.

Del recurso se dio traslado a las partes contrarias, que se han opuesto al mismo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- De la aportación de prueba en la segunda instancia El demandado, que en primera instancia ha estado en situación procesal de rebeldía, cuando recurre en apelación la sentencia aporta documentos e invoca el artículo 752 LEC que permite la aportación de pruebas en la segunda instancia, sin las limitaciones establecidas con carácter general por el art. 460 LEC .

Es cierto que el artículo 752 LEC permite en los procedimientos de familia la invocación de hechos nuevos en cualquier momento del procedimiento, pero ' siempre que hayan sido objeto de debate y resulten probados '. En el presente caso ni se trata de introducir un hecho nuevo, sino de plantear cuál era la situación que existía desde el inicial momento, y que sólo su voluntaria situación de rebeldía ha impedido su oportuna invocación y aportación documental, pretendiendo ahora hacerlo de manera extemporánea, respecto a pretensiones sustanciales y en perjuicio del hijo menor (reducción de la pensión de alimentos y de los conceptos que se incluyen en gastos extraordinarios), y se hace en base a unos hechos que tampoco han resultado debidamente acreditados, pues la prueba practicada es parcial, no mostrando realmente su situación patrimonial, ni los medios de vida con los que cuenta.

Su actuación procesal, introduciendo esta cuestión en el pleito en el recurso de apelación, cuando su situación de rebeldía en la primera instancia sólo al mismo es imputable, tras paralizar el procedimiento durante meses con su pretensión de obtener el nombramiento de profesionales del turno de oficio y, cuando se le deniega por no haber aportado la documentación exigida, se mantiene en rebeldía. Con ese comportamiento ha hurtado a la parte contraria la posibilidad de proponer y practicar pruebas sobre tan esenciales cuestiones, por lo que no es posible acceder a su pretensión.



TERCERO.- Del fondo del recurso Incluso si se admitieran esos documentos, el recurso no podría prosperar. Cuestiona el importe de la pensión de alimentos alegando que está en situación de desempleo con unos ingresos sólo de 900 € al mes, y no los 1.300 € que antes percibía, por lo que se debe reducir la pensión de alimentos a su cargo a 100 €/mes. Pero la sentencia de primera instancia se le notificó al demandado el 7 de diciembre de 2018 , según refiere en su propio recurso, y su situación de desempleo no existía en dicho momento, ni durante toda la tramitación del procedimiento, pues consta que la última vez que percibió la prestación de desempleo fue consumiendo 4 días de los que reconocidos (540) en junio de 2015 (según el Servicio Público de Empleo Estatal, acontecimiento 15 del expediente digital, página 10), y cuando vuelve a darse de baja y percibir prestación por desempleo es el 1 de enero de 2019 (doc.

2 del recurso de apelación), lo que permite concluir que tiene una vida laboral activa, con estabilidad, y que la baja responde a una maniobra para reducir el importe de sus obligaciones respecto del hijo. Las serias dudas sobre la realidad de esa situación no pueden despejarse sino en contra de quien tiene la carga de la prueba ( art. 217.1 LEC ) que es el ahora apelante.

En cuanto a los gastos extraordinarios , entiende el apelante que no deben tener ese concepto los gastos de libros escolares, invocando una sentencia del TS de 15 de octubre de 2014 . Efectivamente dicha sentencia sienta la siguiente doctrina: "'1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

'2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

'3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia del TS nº 557/2016, de 21 de septiembre , que, en aplicación de ella, declaró: ' los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar '.

Por lo tanto, la aplicación de la sentencia de primera instancia no ha sido correcta, al establecer como gastos extraordinarios los libros de texto. En la demanda inicial la actora se limitaba a solicitar genéricamente, junto a la pensión de alimentos ordinaria por importe de 300 € al mes, que se condenara al demandado a abonar la mitad de los gastos extraordinarios. La situación de rebeldía del demandado en la primera instancia conllevaba que no se cuestionara qué conceptos debían incluirse entre los gastos extraordinarios. Es la sentencia de primera instancia la que, de oficio, hace una cierta concreción de los mismos, señalando, a modo de ejemplo, que sí tienen tal consideración los libros escolares. Al recurrir el demandado cuestiona dicho pronunciamiento. Todo ello (la falta de precisión en la pretensión de la actora, la rebeldía del demandado durante la primera instancia, la sentencia de primera instancia que introduce el tema de oficio) ha conllevado que se haya impedido un debate contradictorio sobre la cuestión en la primera instancia.

La actual jurisprudencia sobre la cuestión es clara, como antes se ha señalado, aunque la sentencia del TS nº 500/2017 de 13 de septiembre , partiendo de que los libros de texto han de ser considerados gastos ordinarios, y su importe prorratearlo entre las mensualidades ordinarias, pese a quien el recurrente había sido el condenado al pago y estimar la casación, tiene en cuenta el importe que debería haberse prorrateado, asumiendo la instancia, y rebaja sólo parcialmente la pensión ordinaria que combatía el recurrente. No se trata de una reformatio in peius , sino de una acomodación de los conceptos, pues la cantidad a abonar estaba contemplada en los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero en un concepto erróneo, siendo procedente como gasto ordinario.

Sin embargo, en el caso presente, al no concretar la actora cuáles eran para ella los gastos extraordinarios, y no pedir como tales los libros de texto, no es posible entender que en su pretensión de la pensión ordinaria (300 € al mes) no se había tenido en cuenta el importe de dicha partida, por lo que no cabe ahora prorratear su importe e incrementar dicha cantidad.

Finalmente se cuestiona el pronunciamiento en cuanto al régimen de visitas , pues la sentencia establece los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20#30 del domingo, y el padre, señalando la distancia de su residencia a la del menor (de DIRECCION002 a DIRECCION001 ) entiende que ha de ser de un fin de semana al mes, desde el viernes a las 16 horas hasta las 18 horas del domingo. También pide que los gastos de desplazamiento sean asumidos por mitad por los progenitores.

La apelada muestra su conformidad con la reducción a un fin de semana al mes, para evitar ese gran desplazamiento al menor, pero no está conforme con tener que cubrir ella parte del coste, pues la marcha del apelante a otra localidad fue una decisión personal del mismo.

Menciona el apelante la STS 289/2014, de 26 de mayo , que establece un régimen normal, otro subsidiario y otro extraordinario, en los siguientes términos: " Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables. " En el presente caso el padre no ha dado razón alguna para justificar su cambio de domicilio, por lo que no se puede constatar si responde a una decisión razonable o injustificada, por motivos serios o caprichosos, y estamos ante una distancia importante, unos 350 km entre su domicilio y el del hijo, por lo que no puede la Sala aceptar sus pretensiones en esta materia, máxime cuando no consta tampoco su interés real en cumplir con el régimen de visitas, no habiendo cuestionado el ahora apelante lo referido en la demanda sobre su falta de relaciones con el menor desde la ruptura de la convivencia.

Por lo expuesto, debe desestimarse en parte este motivo del recurso, accediendo a la reducción de las visitas de fines de semana en los términos propuestos por el apelante y aceptados por la apelada y el Ministerio Fiscal ante el desinterés del padre.



CUARTO.- De las costas del recurso Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas al apelante ( art. 398.2 LEC ), con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Martínez Marhuenda, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 308/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso (salvo en un extremo) sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Pontones Lorente, en nombre y representación de Dª. Carina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos: 1º.- Se declara que los libros escolares no tienen la consideración de gastos extraordinarios, sino ordinarios.

2º.- Se modifica el régimen de visitas de fines de semana, que será de uno al mes, desde las 16 horas del viernes a las 18 horas del domingo, manteniéndose el resto del pronunciamiento sobre quién debe recoger y devolver al menor y dónde.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, debiendo devolverse al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.