Sentencia CIVIL Nº 532/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1307/2017 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20150009235
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1307/2017
Asunto: 501368/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1945/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO
nº 2)
Negociado: TC
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado: PALOMA FERNANDEZ MARTINEZ DE LA PEDRAJA
Apelado: Sagrario
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ
S E N T E N C I A nº 532 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 1945/2015
Rollo de Apelación núm 1307
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz, a día 23 de abril de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante Banco Popular Español S.A., representado por el Procurado Sr. Rafael Marín Benítez, asistido por la
Abogada Sra. Paloma Fernández Martínez de la Pedraja, frente a D ª Sagrario , representada por la Procuradora
Sra. Susana Toro Sánchez, asistida por el Abogado Sr. Miguel Ángel Mas Ortiz; actuando como Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª . Sagrario contra Banco Popular Español SA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula financiera primera, apartado 5. Gastos y obligaciones a cargo del prestatario, serán de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos: 5.1.2 'Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación, y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la Cláusula Segunda.' Y se hace expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Popular Español S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las parte contraria por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentado fue unido a autos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil Banco Popular Español SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula la cláusula financiera 5.1.2 De imposición de los gastos de impuestos/tributos contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 6 de agosto de 2007 (protocolo notarial número 1533 del Notario Sr. Uribe Ortega), que dice textualmente, que serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: '5.1 .- Serán de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos 2. Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para EL BANCO, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso de las obras e instalaciones conforme a la cláusula segunda'. Interesa igual forma la condena al pago de las costas procesales de primera instancia por efecto de la revocación de la sentencia recurrida. invoca la parte demandada y ahora apelante la infracción del artículo 376 LEC al ser la actora informada y consentir de la cláusula objeto de litis; así como la incorrecta apreciación de la normativa y jurisprudencia aplicable, atinente a la validez de la cláusula relativa a los gastos cuya nulidad fue declarada por la sentencia de instancia.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia recurrida al aplicar la que es constante doctrina jurisprudencial sobre el particular debatido al no producirse el error en la valoración de la prueba y ser correcta la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso no ha de prosperar, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17).

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD. Y este es el único efecto interesado en el escrito de demanda con relación a la ordinariamente denominada cláusula gastos Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12- 2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019.

En el supuesto sometido a revisión la declaración de las empleadas de la entidad bancaria -una de las cuales ni tan siquiera intervino en la gestión de la operación- no permite acreditar que la cláusula fuera objeto de negociación individualizada (artículo 82.2 TRLGDCU), sino antes al contrario ambas corroboran que la cláusula era de aplicación habitual en la praxis de la entidad bancaria. Fue, pues, en el supuesto sometido a revisión y a falta de otra prueba, objeto de imposición por la entidad bancaria a la consumidora. En segundo lugar, tampoco se evidencia que la sentencia de instancia haya incurrido en una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la denominada cláusula gastos; toda vez que como avanzamos la imposición abusiva y masiva de gastos de forma indiscriminada a la parte consumidora determina la nulidad global de la misma, sin perjuicio de la repercusión económica que pueda ostentar dicha declaración de nulidad en el futuro procedimiento de reclamación de cantidad por los diversos gastos abonados por la parte consumidora.



TERCERO.- Con relación a la condena en costas procesales a la parte demandante, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso, toda vez que es íntegra la estimación de la demanda, por lo que por aplicación de la teoría del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 LEC, el motivo del recurso también debe ser desestimado.



CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto cabe imponer a la mercantil apelante las costas procesales de la presente alzada ( artículo 398.1º de la LEC) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de la entidad Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 13 de julio de 2017, en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada al apelante, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.