Sentencia CIVIL Nº 532/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 98/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120148232219
Recurso de apelación 98/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 715/2018
Parte recurrente/Solicitante: Teodoro , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Anna Elias Jorda
Abogado/a: EDUARD FERMÍN PARTIDO
Parte recurrida: Estrella
Procurador/a: JORDI JOAN PASCUAL NAVARRO
Abogado/a: JUANIGNACIO LÓPEZ VILA
SENTENCIA Nº 532/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, a 9 de septiembre de 2020.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 98/20, interpuesto por
el procurador Dª Ana Elías Jordà en representación de D. Teodoro y defendido por el letrado D. Eduard Fermín
Partido contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento de modificación de
medidas nº 715/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , al que se opusieron
Dª Estrella representado por el procurador, D. Jordi Pascual Navarro y defendido por el letrado D.Juan Ignacio
López Vila y el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución ¡.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda con imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Teodoro , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Estrella , se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Teodoro presentó demanda de modificación de medidas de las sentencias de 8 de julio de 2015 y 17 de mayo de 2018, solicitando una reducción de la pensión de alimentos de 200 euros mensuales a 115 euros mensuales, y del sistema de entregas y recogidas del menor.

2. La demandada Dª Estrella se opuso a la demanda alegando la inexistencia de cambios sustanciales que justifiquen las medidas solicitadas, formulando reconvención, interesando el aumento de la pensión de alimentos a 350 euros mensuales, y se deje sin efecto el régimen de visitas acordado en la sentencia de 17 de mayo de 2018, recuperándose el acordado en la sentencia de 8 de julio de 2015. La demandada desistió de la reconvención en el acto de la vista.

3. La sentencia de instancia desestimó la demanda con expresa condena en costas a la parte actora en atención a la temeridad y falta de fundamento de la demanda El demandante apela, la demandada se opone, y el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Denuncia el recurrente falta de motivación de la sentencia e infracción del art.-24 de la CE. Señala que la demanda presentada tenía fundamento, ante la injusta desproporción entre el tiempo de dedicación al hijo común y la capacidad económica de los progenitores y el importe de la pensión fijada. Indica, que se ha producido un cambio de circunstancias no tenidas en cuenta en la anterior sentencia, los ingresos de la demandada en el año 2018 son el doble que los del actor, que trabaja con contrato parcial y a media jornada con unos ingresos netos de 700 euros mensuales.

2. La sentencia de instancia desestima la modificación pretendida en la demanda, al aducirse en esta que en la sentencia dictada en mayo de 2018, no se tomaron en consideración de manera adecuada las circunstancias del recurrente, y razona, que el demandante trata de soslayar la finalidad del procedimiento de modificación de medidas, prescindiendo de los recursos legalmente previstos y tratando de que se vuelvan a valorar nuevamente circunstancias concomitantes al dictado de la anterior sentencia, por lo que al no acreditar variación sustancial de circunstancias, que, según señala la sentencia, ni se alegan, aprecia temeridad en la formulación de la demanda y desestima la misma.

3. El contexto fáctico ofrecido en la demanda es el siguiente :i) con fecha 8 de julio de 2015 se dictó sentencia en procedimiento de guarda y custodia y las partes convinieron una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo del padre, atribución a la custodia a la madre con un régimen de visitas, de fines de semana alternos desde el viernes al lunes y dos días intersemanales, martes y miércoles desde las 16,00 horas a las 20,00 horas, más vacaciones, estipulándose que las entregas y recogidas se hicieran en el domicilio donde resida el menor o en su caso en la guardería o colegio .ii) con fecha 17 de mayo de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 44/17, que recogía el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista, en el que se modificaba el régimen de visitas, ampliándose este del siguiente modo, los fines de semana el padre podrá estar con su hijo fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada del colegio. La semana en que el padre disfrute del fin de semana podrá estar con su hijo el martes desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. La semana que el padre no disfrute del fin de semana, podrá estar con su hijo, desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la salida del colegio.

En todos los casos el menor deberá ser recogido y entregado en su domicilio, salvo en los casos en que deba ser recogido y reintegrado en el colegio. iii) exponía el actor en su demanda, que en el anterior procedimiento no se tuvo en cuenta la modificación de la pensión de alimentos en proporción a los estadios temporales de guarda y custodia con cada uno de los progenitores, y sitúa el cambio sustancial de las circunstancias para proponer la reducción de la pensión en que con el nuevo régimen, el recurrente, se hará cargo del menor durante más tiempo, asumiendo sus gastos de manutención. Tampoco, se afirma en la demanda, se tuvo en cuenta que el régimen de recogidas y reintegros no era igualitario, en función de los costos que generaba, dado que el apelante reside el DIRECCION001 y la demandada en DIRECCION000 , distantes 10 km y la incomodidad que supone para el demandante en función de su horario laboral.

4. El art. 233-7 CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal). La acreditación de la alteración de las circunstancias corresponde a la parte que la alega para fundamentar su petición.

Como señala la STJC 1/2017, de 12 Enero, con cita de la de 9 enero 2014, es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y que se acredite en el procedimiento que por su entidad y transcendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que les afecten. Dicho con otras palabras, cuando se trate de medidas que incidan en el estatus de los hijos menores se relativiza lo dispuesto en el art. 233-7 CCCat.

5. Pese a lo afirmado por el apelante, la sentencia no adolece de falta de motivación, pues expresa las razones que conducen a la desestimación de la demanda, por, en definitiva, no apreciar variación alguna de las circunstancias. El motivo del rechazo no es sino la improcedencia de dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron.

6. Cuando las partes convinieron que las entregas y recogidas se hicieran en el domicilio del menor, se entiende que por el padre, y mantuvieron el importe de la pensión alimenticia, el actor prestaba servicios en la misma empresa que en el momento de presentarse la demanda el 17 de diciembre de 2018. El actor, trabajaba en Elulen Seguridad SA, desde el 1 de agosto de 2017, y según se desprende del informe de vida laboral, a tiempo parcial, y de igual modo, en en la actualidad, a tiempo parcial, trabaja en la empresa Securitas Seguridad España SA, en la que figura dado de alta desde el 1 de enero de 2019, aun cuando constatamos en sus nóminas que su antigüedad en esta empresa data de 1 de agosto de 2017, lo que nos lleva a presumir su continuidad laboral en Eulen, y por ende, los mismos ingresos. Respecto a estos, los ingresos de la apelada durante el año 2018, fueron de 867,44 euros de promedio mensual, mientras que los del apelante ascienden a 725 euros mensuales. Esta diferencia de ingresos ya existía en el momento del acuerdo alcanzado por las partes, no podemos negarlo, pero tampoco podemos dejar de advertir que ciertamente, el tiempo de estancias del apelante con el menor es mayor, en virtud de aquel pacto y por ende los gastos que asume para su atención mientras lo tiene en su compañía, como de igual modo incide en el caudal y medios del alimentante el coste de los traslados para las entregas y recogidas. Que estas circunstancias ya existían cuando se convino la modificación es innegable, que no han experimentado un cambio sustancial, también, pero, no por ello, hemos de perpetuar un pacto que a escasos meses de su vigencia evidencia su desproporción y desajuste a los medios económicos y posibilidades del obligado a prestarlos, con infracción del art.-237-9 del CCCat, cuando es evidente que la apelada, ha de contribuir de igual modo a los alimentos del menor, y sus ingresos son superiores a los del recurrente. La rígida aplicación de la previsión que autoriza la vía modificativa en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, en este caso concreto, supone abocar al apelante a sobrevivir con una singular merma de ingresos, que tendrá a su vez una clara repercusión en la atención de las necesidades del menor durante las estancias en que con él conviva, estancias de gran amplitud temporal, por razón del acuerdo de las partes.

Y en este contexto, entendemos que la pensión ha de reducirse a 130 euros mensuales, como cuantía más proporcionada y adecuada que contempla, ya, los costes de desplazamiento.

7. De otro término, y en cuanto a las entregas y recogidas del menor, es reiterada jurisprudencia ( STSJC 289/2014, 72/2015, de 14 octubre y ATSJ 19 mayo 2016, rec. 11/2016 entre otros) y del Tribunal Supremo (289/2014, de 26 mayo y 167/2018 de 22 marzo, de 676/2017 de 15 diciembre y 482/2018, de 23 julio, entre otras) que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual; y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

9. En el supuesto enjuiciado, las partes convinieron una forma de hacer las entregas y recogidas, el acuerdo ha de regir, como prioritario cuando no se ofrece una justificación acreditada por el apelante que autorice modificar dicho pacto.

10. Por último, en cuanto a las costas, la estimación parcial de la demanda, supone la no imposición de las costas de primera instancia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Ana Elías Jordà en representación de D. Teodoro contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 715/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se revoca en parte, y con estimación parcial de la demanda, acordamos reducir el importe de la pensión alimenticia a 130 euros mensuales, sin imposición de costas de la primera instancia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución en su caso, del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.