Sentencia Civil Nº 533/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 175/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 533/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñóz

En la ciudad de Elche, a 17 de Noviembre del 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario núm. 467/03 ,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Guadalupe , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Picó Melendez y dirigida por el letrado Sr. Martinez Canovas , y como apelada, Lina , representada por el procurador, Sr. Alfonso Rosendo y dirigido por el letrado Sr. Gomez Devesa, y Rita y Rosa , representado por el Procurador Sr. Alfonso Rosendo con la dirección del Letrado Sr. Gomez Devesa Joaquin M.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 22 de marzo del 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Minguez Valdés en nombre y representación de Dª Guadalupe contra Dª Lina, Dª Rosa por sí y en su condición de herederas de su padre fallecido, D. Pablo, y contra Dª Lina, representados por el Procurador Sr. Vera Saura , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Guadalupe, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 175/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de Noviembre del 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su recurso la demandante insiste en imputar a las codemandadas una actuación contractual dolosa consistente en la ocultación fraudulenta de que el camino de acceso existente en el linde sur de la finca adquirida, no pertenecía a la misma sino a los propietarios de la finca lindante por ese viento, circunstancia que las codemandadas sabían perfectamente en virtud de resoluciones judiciales firmes recaídas en litigio del que fueron parte y contrarias a sus pretensiones de incluir el camino litigioso dentro de su propiedad. Hecho que de haberlo conocido le hubiera movido a no celebrar el contrato de compraventa. Reclamando por tal circunstancia daños y perjuicios en función de los conceptos que en su demanda, parcialmente modificada en la audiencia previa en este particular, relaciona.

De esta pretensión se infiere claramente que la acción que se ejercita tiene su fundamento en el llamado dolo "in contrahendo", esto es, la maquinación o engaño empleado por una parte para inducir a la otra a celebrar un contrato, al que se refieren los arts. 1269 y 1270 del Código civil, y ello independientemente de la genérica fundamentación jurídica que se contempla en la demanda.

Pues bien , como nos recuerda la STS de 29 marzo de 1994 "Definido el dolo en el art. 1269 CC como vicio del consentimiento contractual, es comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos; el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya S 22 enero 1988 afirma que "partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega , no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el CC no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa , toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comunmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero , ni empleado por las dos partes contratantes".

Pronunciándose en igual sentido las S.S.T.S. de 15 de julio de 1995, 21 de julio de 1993, 27 de septiembre 1990 y 28 de noviembre de 1989. Insistiendo ya anteriormente la S.T.S. de 21 de junio de 1978 en que "es admisible el dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.".

Pero, sin olvidar , que como entre otras muchas dice la ST.S. de 29 de diciembre de 2000, en relación con el dolo: "para su estimación hay que probarlo , y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 CC, por lo que le es aplicable la misma conclusión de atribuir el "onus probandi" a quién lo alega (Sentencias 15 marzo 1934 ; 8 junio 1995, y 18 julio 2000 y las que cita).

En consecuencia, hemos de determinar si concurre esa imprescindible conducta insidiosa en las codemandadas. Respuesta que consideramos debe ser afirmativa por las siguientes razones:

1.- En la escritura pública de compraventa y agrupación de fincas rústicas de fecha 21 de marzo de 2002, se recoge una cabida de 13.025 metros cuadrados, comprensivo según el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola D. Carlos Alberto, del camino de acceso a la finca por el linde sur, dictamen ratificado en el acto de la vista durante la que confirmó que el camino discutido estaba incluido en dicha superficie, aunque la real era de 12.762 ,98 metros cuadrados, teniendo el camino 682,24 metros cuadrados.

2.- El también ingeniero técnico agrícola D. Jesús María, declaró que recibió el encargo por parte de D. Pablo , padre y donante a sus hijas de la finca discutida, de elaborar un plano de la misma en el que se incluyó el camino de acceso por el viento sur porque así expresamente se lo indicó el citado D. Pablo, resultando una superficie final de 12.797 metros cuadrados.

3.- Por Sentencia de 27 de marzo de 2000 dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, confirmada por la de esta sección Séptima de fecha 13 de julio de ese mismo año, se desestimó la demanda de las aquí codemandadas por la que pretendían la declaración de su dominio sobre el camino litigioso.

4.- Las codemandadas en el correspondiente interrogatorio, respondieron que a pesar de dichas resoluciones no modificaron la cabida de su título de adquisición. Igualmente doña Rita, manifestó que demandaron porque consideraban que el camino sur era suyo y que le dijeron al intermediario en la compraventa, sin prueba alguna de esta afirmación , que el camino no era suyo, respondiendo éste que se encargaría de ello.

5.- En el informe técnico emitido por el ingeniero D. Carlos Alberto, se especifica que la accesibilidad a la parcela adquirida por la demandante desde el camino de Atocheros ubicado al este, se realiza por el camino ubicado en el linde sur que se encuentra a la misma cota que la parcela. Añade que en el linde norte de la finca existe también un camino paralelo a la finca que discurre por la parcela NUM000, pero este camino está a una diferencia de cota con la parcela de la demandante de aproximadamente 2 metros , sin que exista acceso directo a su finca, por tanto este camino no da acceso a las parcelas agrupadas NUM001 y NUM002 de la demandante. En el acto de la vista confirmó que el único camino de acceso a la finca de la demandante era el que discurría por el viento sur.

Ante estos hechos, la situación de ausencia de buena fe en las vendedoras resulta suficientemente patentizada con su conducta contractual, al haberse ofrecido a la compradora una situación física de las fincas agrupadas vendidas que no respondía a la verdad en un punto tan crucial como es el acceso a las mismas. Resultando claro que la trasgresión se produjo voluntariamente y con plena conciencia de la antijuricidad del acto, al ocultar deliberadamente, nada menos, que el único camino viable de acceso existente en ese momento a la finca no era de su propiedad al no pertenecer al fundo vendido.

Efectivamente, las vendedoras tenían pleno conocimiento , por resoluciones judiciales firmes anteriores , de que ese camino, a pesar de lo que ellas y sus padres donantes consideraban, no se hallaba incluido en las parcelas agrupadas de su propiedad, y sin embargo, no sólo no modificaron la cabida de su título a la vista de esta circunstancia y de la medición efectuada en el año 2000, sino que ocultaron voluntaria y maliciosamente este hecho a la compradora, confiada en que la cabida expresada de la finca adquirida incluía dicho camino que, por si no fuera suficiente, además era el único acceso viable que en ese momento existía a la misma , ofreciendo a la parte compradora la confianza de adquirir la finca con su correspondiente acceso por el linde sur.

Modo de obrar que permite contemplar la concurrencia de dolo con la consecuente obligación de las codemandadas de indemnizar los daños y perjuicios causados. Conclusión que sería la misma en caso de estimarse dolo incidental.

Una conducta ajustada a la buena fe, les hubiera exigido, por lo menos en el acto de la firma de la escritura, comunicar tal trascendental dato a la compradora. Sin que a esta conclusión se oponga la gratuita manifestación de que le dijeron al intermediario que el camino ya no era suyo, porque no existe prueba alguna de esta afirmación.

La desestimación de la demanda respecto de los otros codemandados fue correcta y ajustada derecho, ya que no son los vendedores de la finca, ni, en consecuencia, fueron parte en el contrato.

SEGUNDO.- Declarada la concurrencia de dolo contractual por parte exclusiva de las codemandadas , la siguiente cuestión a resolver es el montante de la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

La demandante reclama una serie de cantidades correspondientes a daños y perjuicios que traen causa fundamentalmente de la dilación y cambios en el proyecto que le supuso la realidad de que el camino de acceso a su finca no pertenecía a la misma. Así como otros correspondientes a los metros de menos recibidos y al coste de ejecutar un nuevo camino de acceso.

En trance de resolver esta controversia, hemos de llegar a la conclusión de que no es aceptable el primer bloque de indemnizaciones solicitadas. No podemos dejar de tener en cuenta que el retraso en la ejecución del invernadero y demás obras en realidad se debió a la voluntaria paralización por la actora de esos trabajos siguiendo los consejos del que era su asesor jurídico, lo que no se comprende ante la premura de la obras a ejecutar y cuando en realidad la situación del camino estaba muy clara a la vista de las Sentencias firmes que dicho asesor le había facilitado. Por ello, la solución hubiera sido tan sencilla como habilitar, ejecutando las obras oportunas, una entrada por el linde norte partiendo también del camino de los Atocheros , que es por donde la resoluciones judiciales antes reseñadas dicen que la finca tenía su camino de acceso, modificación que por ello entendemos no afectaría a las obras planificadas, ni consumiría terreno de eventual dedicación a plantaciones. Camino de acceso alternativo de fácil ejecución por su nula complejidad como se desprende de su escaso coste, como a continuación veremos.

Incluso consta demostrado, porque así se manifestó en el informe final , que todavía hoy en día los vecinos del linde sur no han puesto objeción alguna a la utilización que la demandante viene efectuando de ese camino, por lo que las obras se podrían haber ejecutado conforme a lo planificado, sin perjuicio de ejecutar el acceso norte alternativo.

A diferente solución hemos de llegar respecto de la necesidad de habilitar un nuevo acceso para proceder a la carga y descarga de materiales y realización de labores agrícolas por importe de 1115,48 ? I.V.A. incluido, documento número 52 de los aportados en la Audiencia previa , ya que finalmente no se ejecutó el presupuesto elaborado por la empresa Transelimar, S. L., documento número 46. Desembolso imprescindible que trae causa única y exclusivamente del perjuicio derivado de la omisión maliciosa antes declarada.

También debe indemnizarse por las codemandadas los metros entregados de menos correspondientes al camino existente en el linde sur, y no solo por la misma razón que el anterior concepto, sino también, incluso , por aplicación del artículo 1471 párrafo segundo del código civil, pues como dice la STS de 22 de septiembre de 1994 "la Sala Sentenciadora afirma , previa apreciación de las pruebas obrantes en autos, que hay una zona aproximadamente de 32 metros cuadrados que la actual recurrente "no pudo entregar a los compradores por haberla vendido anteriormente a un tercero". Luego no es admisible que a esa conclusión se oponga con éxito la afirmación de la recurrente de que ha entregado a los compradores "toda la cabida comprendida dentro de los linderos" expresados, y que no han sido discutidos en la "litis". La indagación de la certeza de esta afirmación del recurso exigiría una nueva apreciación de las pruebas por esta Sala de casación, transformando así este recurso extraordinario en una 3ª Instancia, lo que es inadmisible. Y partiendo del resultado de la prueba que manifiesta la Sentencia recurrida , la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (SS 30 junio 1988 y 9 junio 1992, entre otras) que en supuesto como el actualmente debatido en que el vendedor no ha podido entregar al comprador todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida, a no ser que el comprador (lo que no acontece en este supuesto litigioso) pida la nulidad del contrato, por no conformarse con que se deje de entregar lo que se estipuló. Por consiguiente, no impugnado eficazmente el hecho afirmado por la Sala de instancia de que el vendedor no entregó a los recurridos todo lo estipulado , es claro que se está en la hipótesis que contempla el párrafo segundo del art. 1471 CC ; por consiguiente, no hubo aplicación indebida por la Sentencia impugnada del precepto legal que invoca el recurso como infringido, y ello toda vez que, como otras Sentencias han declarado, sería aplicable el párrafo 1 del mismo art. 1471 sólo en el caso, aquí no acreditado , de que el vendedor hubiera entregado todo lo pactado; en cuyo caso, como dice la S 30 junio 1988, no cabría reclamación alguna, ni por parte del comprador aunque esa cabida sea en realidad menor, ni por parte del vendedor.".

En este caso, la cabida de la finca, según escritura, incluía el camino existente en el linde sur, que no pudo entregarse a la compradora por no pertenecer a las vendedoras , por lo que deben indemnizarla en el valor de los 682,24 metros entregados de menos y correspondientes al camino existente en ese linde. Cuantía que se determinará teniendo en cuenta el valor pactado en la escritura 61.304 ?, dividido entre los 13.025 metros cuadrados que formalmente figuran en la misma, y su resultado 4,7 ? m² multiplicado por 682,24 metros reales que tiene el camino, dando un total de 3211 ? que es la cantidad a indemnizar.

TERCERO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., teniendo en cuenta que se estima parcialmente el recurso y con ello también la demanda se estima parcialmente respecto de las vendedoras codemandadas y que respecto de la otra litigante también codemandada nos encontramos con una donación de padres a hijas , en las que el padre todavía en el año 2000 venía actuando como si fuera el propietario, encargando mediciones e indicando lo que debía o no incluirse en las mismas, con la muy convincente declaración de la demandante respecto de la forma de pago y destinatario real del importe de la venta, o la vinculación con las fincas derivada de la necesidad de la aprobación de los padres a la venta prestada en la propia escritura , consideramos que existen dudas relativas a quiénes eran los verdaderos titulares de la finca discutida , o por lo menos sobre su obligación de advertir la situación real del fundo, por lo que sin perjuicio de que la Sala, debe necesariamente decantarse por una solución al conflicto, entendemos que en este caso no deben imponerse las costas de la codemandada absuelta a la demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guadalupe, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 22 de marzo de 2005, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra doña Rita, doña Rosa , por sí y en su condición de herederas de su padre fallecido don Pablo, y contra doña Lina, condenamos a doña Rita y a doña Rosa, a que paguen a la demandante la cantidad de 4326,48?, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta Sentencia, a partir de la cual se devengarán los procesales hasta su completo pago. Se absuelve a estas codemandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra. Absolvemos a doña Lina de la demanda interpuesta en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta jurisdicción civil.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.