Sentencia Civil Nº 533/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 782/2007 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 782/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 530/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 39 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 533

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

En la ciudad de Barcelona, a 6 de octubre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 530/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, a instancia de GROUPAMA PLUS ULTRA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., JG ASOCIADOS S.A., D. Gonzalo ; REDEX SERVICIO GENERAL DE INSTALACIONES S.L., WHINTERTHUR SEGUROS S.A. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. contra CAPELLA ARQUITECTURA & DESIGN S.A., María ; ASEMAS MUTUA DE SEGUROS DE ARQUITECTOS SUPERIORES, TECNOAIRVENT S.L.; GESCON 95 S.L.; ; Gaspar , MUSSAT MUTUA DE SEGUROS DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS, T.R.A.M.J. HIERRO ASSOCIATS S.L.; SABADELL GRUP ASEGURADOR S.A.; CALL, S.L., ST-ILSCP, Elisa e Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo en parte la demanda interpuesta por GROUPAMA PLUS ULTRA, SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y en consecuencia procede verificar los siguientes pronunciamientos:

1º. A B S U E L V O a CAPELLA ARQUITECTURA & DESIGN, S.A., DON María , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS DE ARQUITECTOS SUPERIORES, DON Gaspar Y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

2º. C O N D E N O a GRUPO J.G. INGENIEROS CONSULTORES DE PROYECTOS, S.A. DON Gonzalo , GESCON 95, S.L., MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. y REDEX SERVICIO GENERAL DE INSTALACIONES S.L. a que en forma solidaria abonen a la parte actora CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (458.856,97 E), declarando la responsabilidad solidaria en relación a cada una de sus aseguradas -J&G ASOCIADOS Y REDEX, respectivamente- de:

2.1. SABADELL ASEGURADORA, S.A. en cuanto al pago de DOSCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (240.826,34 E) y 2.2. WINTERTHUR SEGUROS, S.A. en cuanto al abono de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (344.796,21 E) a cuyo pago se les condena.

3º C O N D E N O a GRUPO J.G. INGENIEROS CONSULTORES DE PROYECTOS, S.A., DON Gonzalo , SABADELL ASEGURADORA, S.A., GESCON 95, S.L., MAPFRE INDUSTRIAL, S.A., REDEX SERVICIO GENERAL DE INSTALACIONES, S.L. y WINTERTHUR SEGUROS S.A. al pago del interés legal incrementado en dos puntos devengado por el principal al que cada uno viene condenado desde el día de la fecha hasta su pago completo.

Las costas causadas por la tramitación del proceso en primera instancia, a las partes e intervinientes, no se imponen a ninguno de los litigantes: cada uno abonará las causadas a su instancia y las parte proporcional de las comunes si las hubiere.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe de la indemnización satisfecha a su asegurado por los daños y perjuicios derivados de un incendio en la instalación hotelera de su titularidad frente a los demandados intervinientes en la construcción del mismo. Formularon oposición los demandados, solicitando la llamada a los autos de terceros, a lo que se dio lugar, sin que por la actora se accionase contra los mismos. Tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando en parte la demanda, según el fallo ya transcrito. Contra la sentencia se alzaron los demandados perjudicados por la misma, así como la actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La aseguradora Mapfre Industrial S.A., que lo es de Gescon, 95, alegó la falta de cobertura del riesgo o bien su falta de cobertura al no alcanzar ni cubrir la póliza los daños causados a terceros una vez concluida la obra.

Respecto a la falta de cobertura del riesgo. Es claro que los derechos y obligaciones del asegurado y aseguradora, en relación a la responsabilidad civil por el riesgo asegurado, se rige y delimita por lo establecido en la ley y en el contrato suscrito (artículo 73 LCS). La póliza de responsabilidad civil (folios 913 y ss. T.II) en las condiciones particulares I recoge como "Datos del Riesgo": Decoración e Instalaciones secundarias en Edificios, recogiendo en las definiciones el concepto de siniestro (pag. 917); pero en la pág. 6 de la póliza (folio 918) establece el alcance del seguro y a tenor del contenido de los puntos 5, 6 al extenderse la cobertura a supuestos "siempre que no se trate de trabajos parciales que formen parte de una obra general..., y extenderse a obras" de cimentación, pilotajes, inyecciones, apuntalamientos... actividades que no encajan en la pretendida limitación dada por la definición del riesgo (I) lleva a desestimar el motivo de la apelación en base a la concreción del alcance del seguro recogido en las condiciones especiales. Todo ello en relación con el objeto del contrato suscrito entre la propiedad- promotora y la constructora asegurada por la apelante, cuya responsabilidad civil asumió ésta en base a la póliza suscrita, esencialmente al fijar en la póliza el alcance del seguro. Lo que lleva a la desestimación del motivo.

Con carácter subsidiario planteó la no cobertura al haberse entregado la obra ya a la propiedad. Motivo que no puede prosperar en aras a los acertados razonamientos y hechos probados recogidos en la sentencia de instancia.

Además el pacto 1º del contrato de obra entre la propiedad y constructor asegurado por la apelante, se extiende a dejar la obra totalmente acabada, lo que no había ocurrido cuando se produjo el siniestro. En consecuencia la obra estaba todavía en ejecución, por lo que subsistía la responsabilidad de la aseguradora en base al concepto pactado de "alcance del seguro". Se desestima el recurso.

CUARTO.- Por la representación procesal de Redex, S.L. y su aseguradora Winterthur, S.A. se impugna la sentencia de instancia, en cuanto acoge una indemnización por lucro cesante de 200.000 euros a favor de la actora. La sentencia motiva dicho pronunciamiento en el apartado 2º, III (folio 2.438 y ss.) razonando su conclusión en base a los elementos de pruebas obrantes en los autos, desmontando las alegaciones de estas partes apelantes y apoyándose en datos más objetivos de cierre de las instalaciones, a causa del incendio y reparación de los daños causados, evaluados por la propia actora antes de indemnizar a su asegurada-perjudicada. Criterio que debe mantenerse, al no apartarse de las normas de la lógica y sana crítica la valoración efectuada por el Juez a quo.

Puede compartirse o no su criterio, pero no modificarse dicha interpretación sin base objetiva que apoye una valoración de los medios de prueba obrantes en los autos distinta a la fijada por la sentencia de instancia. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Recurso formulado por D. Gonzalo y JG Asociados, S.A. Centran el objeto del recurso en la condena al lucro cesante.

Pretenden los apelantes que el cierre de un establecimiento hotelero sito en la ciudad de Barcelona conlleva unas pérdidas por lucro cesante de 0 euros. No se sustenta dicha pretensión.

Como ya se razonó en el fundamento previo, de los medios de prueba obrantes en autos se desprende una cuantía por lucro cesante de 230.800'56 euros. El Juez de instancia la atempera en 200.000 euros (III-2º) según los razonamientos recogidos en la sentencia. La valoración de los medios de prueba efectuada por el Juez de instancia debe mantenerse al no apreciar error en la misma ni contradicción a las normas de la lógica y sana crítica, razonamientos ya recogidos en el fundamento de derecho 4º al valorar el recurso formulado por Redex S.L. y aseguradora.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.

En cuanto a la ausencia de acreditación del daño reclamado. Es preciso resaltar que por la vía del recurso de apelación no pueden plantearse cuestiones distintas a las recogidas en la contestación a la demanda (folio 932 y 2584 de los autos) por vetarlo el principio de congruencia, artículo 218 LEC y el artículo 456 del mismo texto legal respecto al ámbito del citado recurso.

No obstante la subrogación de la actora en los derechos y acciones de la perjudicada, se basa en el artículo 43 LCS y el pago de la indemnización a la perjudicada; indemnización no arbitraria, sino apoyada en la pericial practicada previamente al pago indemnizatoria.

Respecto a la concurrencia de culpas no procede su revisión al ser motivo nuevo no alegado en su momento procesal. Se desestima el recurso. Dicha parte procesal, en su escrito de oposición a la demanda (folio 930 y ss.) alegó "ausencia de licencia de actividad medioambiental para abrir al público". La respuesta del Ayuntamiento de Barcelona (folios 2285 y ss. T-IV) desvirtua dicha alegación. Al socaire de la misma, no pueden plantearse cuestiones nuevas en la alzada (artículos 218; 456 LEC ). Decae el recurso.

SEXTO.- Recurso de Gescon 95, S.L. El recurso lo presentó la parte ad cautelam para el supuesto de que su asegurada recurra la sentencia y resultase perjudicado el apelante. Su aseguradora Mapfre, S.A., formuló recurso contra la sentencia (folios 2.557 y ss.). Independientemente de ello es preciso resaltar los siguientes hechos que afectan a la parte apelante. Fue emplazada en forma (folios 1.278-9) el 6-9-05; transcurrido el plazo legal sin contestar a la demanda, fue declarada en rebeldía por providencia de 10-10-05 (folio 1299); compareció en autos, con representación procesal, mediante escrito de 20- 10-05 (folios 1327) según registro del Juzgado de Instancia; por proveído de 21-11-05 se le tuvo por personada, sin retroacción de las actuaciones (folio 1349). A tenor del artículo 496 LEC , se declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en el plazo del señalamiento. La comparecencia posterior del rebelde implica el tenerle como parte en el proceso sin retroceder las actuaciones, artículo 499 LEC . El momento procesal de oponerse a la demanda y de alegaciones en el proceso, es en el período y fase de contestación a la demanda, artículo 405 LEC . precluído el plazo concedido, se cierra el período de alegaciones. Por otra parte el recurso de apelación se ciñe a los hechos y fundamentos de derecho alegados por las partes, artículo 456 en relación con el artículo 456 ambas de la ley rituaria. Ello lleva a no haber lugar a las alegaciones vertidas en el recurso, cuando no fueron alegadas por la parte en su momento procesal; y ello por cuanto el recurso se convertiría en instancia única por hechos imputables a la propia parte.

No ha lugar al recurso.

SÉPTIMO.- La parte actora, por la vía del artículo 461.1 LEC , se impugna la sentencia en cuanto a la indemnización por lucro cesante. La parte actora realiza una brillante exposición de cálculo sobre el importe del lucro cesante reclamado y satisfecho a su asegurada. A la misma conclusión llega el Juez de Instancia. Sin embargo, moderó la cuantía en base a los razonamientos recogidos en el apartado III-2º de la sentencia, criterios que se comparten y reiteran, a los efectos de resolver el recurso y moderar, en su justa medida el concepto de lucro cesante, que si bien puede acogerse su realidad, no es tan fácil fijar su cuantía, al referirse a ganancias dejadas de percibir. Por demás los informes periciales coadjuban al órgano que resuelve, pero no le vinculan, pudiendo interpretarlos y moderarlos según las normas lógicas y de la sana crítica. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Cada parte abonará las costas causadas por su recurso y las comunes por mitad, artículos 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Gescon 95, S.L.; Grupo JG. Ingenieros Consultores de Proyectos, S.A.; D. Gonzalo ; Redex, S.L.; Mapfre Industrial, S.A.; Winterthur Seguros, S.A.; Groupama Plus Ultra, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona , en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; cada parte abonará las costas causadas por su recurso y las comunes por mitad.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a quince de octubre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.