Sentencia Civil Nº 533/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 874/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 874/2007-T

JUICIO VERBAL Nº 683/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 533/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 683/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, a instancia de D. Carlos Alberto contra Dª. Leonor y D. Inocencio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Junio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta en nombre y representación de Carlos Alberto contra Inocencio , y contrar Leonor , con imposición de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Carlos Alberto presenta demanda de juicio verbal contra DON Inocencio y DOÑA Leonor en ejercicio de acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, termina suplicando se dice sentencia por la que: a) que el trozo delimitado en el plano que se acompaña elaborado por el perito SR. Luis Antonio y que se muestra en las fotografías o el trozo que resulte de la prueba que se practicará es propiedad de DON Carlos Alberto y forma parte de la finca registral 528 y en consecuencia, se condene a los demandados a entregar la posesión de este trozo y a estos efectos que retiren el muro construido sobre este campo y las tierras sobrepuestas y se abstengan en un futuro de realizar acto alguno de perturbación de la posesión y propiedad y a pasar y estar por esta declaración; b) que se declare que la finca de DON Carlos Alberto , finca registral NUM000 , no se halla gravada por ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales, sin perjuicio de las servidumbres forzosas, en favor de la finca de los demandados, y en consecuencia, se condene a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar la evacuación de agua que proviene de las canalizaciones realizadas por los demandados, y en concreto, a retirar las canalizaciones e instalaciones que actualmente existen, condenándolos a pasar por estas declaraciones, con expresa condena en costas.

Los demandados se oponen a la demanda presentada.

En acta de juicio verbal de fecha 14 de noviembre de 2.006 se apreció una indebida acumulación de acciones y se acordó continuara el procedimiento únicamente por la acción negatoria de servidumbre.

Celebrado juicio verbal los días 9 y 16 de marzo de 2.007, la Sra. Juez de primera instancia dicta sentencia en la que razona que no se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno en relación con los desagües 3 y 4, lo que debe ponerse en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 3 de la Llei 13/1.990 , por lo que no basta con la mera alegación del perjuicio ni de la alegación de los hechos perturbadores para el actor, para entender cumplido el requisito del perjuicio, puesto que la propia Ley ya obliga a tolerar las inmisiones inocuas o los perjuicios no sustanciales o aquellos sustanciales derivados del uso normal del predio vecino.

Al no haber probado la actora que los hechos que pretende hacer cesar perjudican su derecho, desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a dicha resolución, el demandante DON Carlos Alberto presenta recurso de apelación centrado en los desagües número 3 y número 4 y también en unos desagües nuevos que la parte demandada instaló en la construcción de un muro al margen que separa las dos fincas con posterioridad a la presentación de la demanda:

a) En cuanto a los desagües 3 y 4 la sentencia decide no estimar la demanda porque considera que no existe perjuicio para la parte actora, alegando la parte apelante que esto es erróneo porque, en el presente caso, no estamos ante unas simples inmisiones sino que se ha creado una servidumbre de desagüe y en consecuencia, se limita la propiedad de la parte actora pues la finca superior se sirve de estos desagües para verter las aguas provenientes de su finca a la finca del actor, agua de lluvia y agua de la depuradora de la piscina.

Añade que tratándose de una servidumbre de desagüe la parte demandada debía haber probado algún título y no lo ha hecho en ningún momento, lo único que dijo fue que hacía mucho tiempo que estas instalaciones estaban construidas pero no probó que fuera una servidumbre adquirida por usucapión ni tampoco formuló reconvención interesando se declarara la existencia de esta servidumbre.

Y en cuanto a la pretensión de que se trata de una servidumbre forzosa, tanto en el caso de que se trate de agua de lluvia como si se trata de agua que proviene de la piscina, tampoco puede hablarse de un título legal pues si bien legalmente el dueño del predio inferior está obligado a recibir las aguas pluviales que provienen del predio superior, este agua no puede canalizarse sino que el agua de la lluvia debe caer de manera natural.

Finalmente concluye que no existe rasa alguna.

b) En cuanto a los nuevos desagües instalados con posterioridad a la presentación de la demanda, la parte apelante alega que se interesó como prueba que se uniera un informe en el que se acreditaba que el demandado había colocado unos nuevos desagües en un muro construido al margen que separa las dos fincas con posterioridad a la demanda, solicitando se admita dicha prueba en segunda instancia, habiendo sido admitida la prueba propuesta por auto de fecha 25 de enero de 2.008 .

La parte demandada impugna el recurso alegando que los desagües 3 y 4 son de aguas pluviales por lo que el predio inferior tiene obligación de recibirlas conforme al artículo 37 de la Llei 13/1.990 , sin que esa canalización suponga un perjuicio o hacer más gravoso ese recibimiento de aguas y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La Sra. Juez de primera instancia razona en la sentencia apelada que no se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno en relación con los desagües 3 y 4, lo que debe ponerse en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 3 de la Llei 13/1.990 , por lo que no basta con la mera alegación del perjuicio ni de la alegación de los hechos perturbadores para el actor, para entender cumplido el requisito del perjuicio, puesto que la propia Ley ya obliga a tolerar las inmisiones inocuas o los perjuicios no sustanciales o aquellos sustanciales derivados del uso normal del predio vecino.

Por ello, razona, al no haber probado la actora que los hechos que pretende hacer cesar perjudican su derecho, desestima la demanda.

En primer término, debemos señalar que cualquier propietario tiene acción para hacer cesar tanto las perturbaciones materiales, inmisiones, como las jurídicas, uso de servidumbres no constituidas.

En cuanto al ámbito normativo aplicable al presente caso, debemos recordar que conforme a la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2º de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento.

En el caso de autos, DON Carlos Alberto ejercita acción negatoria de servidumbre, con la finalidad de que se declare que la finca de su propiedad -finca registral NUM000 - no se halla gravada por ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales - sin perjuicio de las servidumbres forzosas- en favor de la finca de los demandados y en consecuencia, se les condene a realizar las obras necesarias para evitar la evacuación de aguas que provienen de las canalizaciones realizadas por los demandados y en concreto, a retirar las canalizaciones e instalaciones que actualmente existen, condenándolos a estar y a pasar por esta declaración.

En el presente caso, no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 3.2 de la Ley 13/90 que establece que: ``Todo propietario deberá tolerar las inmisiones que provengan de una finca vecina, si éstas son inocuas o si causan perjuicios no sustanciales'', pues este precepto hace referencia a las inmisiones, y la inmisión, según se define por el TSJC en sus sentencias de 26 de marzo y 21 de diciembre de 1994 , implica una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de su propia actividad, pero no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales, las cuales determinan el concepto de servidumbre (artículo 6 de la Ley 22/2.001, de 31 de diciembre ), pues servidumbre es la atribución de una utilidad, de un fundo en perjuicio de otro.

En la demanda se pide que se declare que la finca nº NUM000 , propiedad del demandante no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales a favor de la finca propiedad de los demandados, que la obligue a recibir el agua que proviene de las canalizaciones existentes en la finca de los demandados y que posteriormente, en el presente recurso, se concretan en los desagües 3 y 4.

En primer lugar, debemos diferenciar la servidumbre natural de aguas y la servidumbre de desagüe.

La llamada servidumbre natural de aguas es una servidumbre legal, ya que se establece por ley y no por la voluntad de los propietarios (artículo 536 del Código Civil ), que aparece regulada en el artículo 552 del Código Civil y en el artículo 37 de la Llei 13/1990 de 9 julio , de l'acció negatòria, les inmisiones, les servituds y les relacions de veinatge.

El interés tutelado con la servidumbre natural de aguas, es el desagüe natural de un predio superior sobre otro inferior y se trata de una auténtica limitación del dominio establecido en atención a las relaciones de vecindad.

Con arreglo a esta normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son las siguientes:

a) que los predios deben estar situados en línea descendente los unos a los otros.

b) que a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo, 12 enero 1.906 y 14 marzo 1.997 , los fines en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre (S.T.S. 8 abril 1982 ).

No protege esta servidumbre el desagüe alterado artificialmente.

El discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre, es decir comprende la "naturalidad" de las aguas, que deben provenir de "sucesos naturales", lluvia, manantial, etc., se excluyen por tanto aquellos casos en los que el hombre interviniere a la producción del caudal, riego de césped, y otros (S.A.P. Asturias 2 mayo 1.997, S.A.P. Avila 5 octubre 1.999, S.A.P. Toledo 9 marzo 2.000).

En el caso de autos, de la prueba practicada, queda acreditado que no existe una corriente natural de agua entre las fincas de los litigantes.

Así, centrándonos en el objeto del recurso, que se concreta en los desagües tres y cuatro, es evidente que no se trata de una servidumbre natural de agua sino que se trata de canalizaciones construidas por los demandados que vierten aguas sobre la finca del actor.

El propio demandado DON Inocencio , en el acto del juicio, manifestó que el desagüe número 3 vertía agua de la piscina y que el desagüe número cuatro vertía agua de la cisterna.

Por tanto, no existe una servidumbre natural de aguas que grava el predio del demandante, ya que esta servidumbre natural de aguas no es aplicable cuando el agua ha sido canalizada.

Respecto a la posible existencia de una servidumbre de desagüe, no era posible adquirirla por usucapión porque el plazo previsto al respecto en el artículo 11 de la Ley 13/90 ha de contarse desde su entrada en vigor (STSJC de 17 de octubre de 1.994 ), dado que no cabe computar el tiempo anterior cuando la Compilación no permitía usucapión de la servidumbre (``Ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión''), por lo que no ha podido producirse ninguna adquisición de servidumbre por usucapión en Cataluña al haberse derogado esta posibilidad antes de que transcurriera el plazo exigido para que pudiera consumarse.

En cuanto a la posibilidad de constitución de esta servidumbre por título, corresponde a la parte que alega su existencia probar la misma al ser principio general del derecho que la propiedad se presume libre y quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlas, siendo doctrina jurisprudencial que en los casos dudosos debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por concordancia con la presunción antedicha de la libertad de las propiedades (SSTS de 13-6-1.998 ).

Por tanto, no se cumplen los requisitos establecidos por el Código Civil para entender constituida o adquirida servidumbre alguna de desagüe que grave el predio del demandante.

En definitiva, teniendo en cuenta que cualquier propietario tiene acción para hacer cesar el uso de servidumbres no constituidas, que no nos hallamos ante un supuesto de servidumbre natural de aguas y que no se ha acreditado que se haya constituido o adquirido servidumbre alguna de desagüe, pues la parte demandada no ha acreditado la constitución de la servidumbre por título, y que la propiedad se presume libre de cargas, debemos concluir que la finca nº NUM000 , propiedad del demandante no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales ni pluviales a favor de la finca propiedad de los demandados, que la obligue a recibir el agua que proviene de las canalizaciones existentes en la finca de los demandados y que posteriormente, en el presente recurso, se concretan en los desagües 3 y 4, por lo que el recurso debe prosperar respecto de estos dos desagües.

TERCERO.- Sobre los nuevos desagües que se dice en el recurso que han sido instalados con posterioridad a la demanda, aportando fotografías realizadas por el perito DON Luis Antonio el día 8 de marzo de 2.007, como acertadamente señaló la Sra. Juez de Primera Instancia, para la admisión de hechos nuevos, conforme al artículo 426.4 de la L.E.C ., en relación con el artículo 286.4 de la L.E.C ., la parte actora debía haber justificado debidamente que no había podido alegar la existencia de dichos desagües con anterioridad por cuanto tuvo conocimiento de su existencia con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda.

Esto no fue debidamente justificado y en consecuencia, la Sra. Juez de Primera Instancia no admitió los hechos nuevos alegados ni se practicó prueba sobre los mismos, y en consecuencia, estos nuevos desagües que se dicen instalados por los demandados no han sido objeto de este proceso, no se ha acreditado a qué corresponden, siendo insuficientes las fotografías aportadas en esta alzada.

Por ello, procede desestimar el recurso en lo relativo a los referidos desagües instalados con posterioridad a la demanda.

CUARTO.- Estimando parcialmente la demanda no procede efectuar expresa condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la L.E.C.

Dada la estimación parcial del recurso, no se efectúa expresa imposición de costas, en aplicación del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Alberto contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Igualada, en el Juicio Verbal 683/2.005 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la mencionada sentencia apelada, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, declaramos que la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Igualada, propiedad de DON Carlos Alberto no está gravada con servidumbre alguna de aguas residuales ni pluviales, excepto la de recibir las aguas pluviales que lleguen por su natural, en favor de la finca nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada, propiedad de los demandados, y en consecuencia, condenamos a los demandados DON Inocencio y DOÑA Leonor a realizar las obras necesarias para evitar el vertido de aguas que provienen de las canalizaciones número 3 y número 4 y, en concreto, a retirar dichas canalizaciones e instalaciones número 3 y número 4, condenándolos a estar y a pasar por esta declaración.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.