Sentencia Civil Nº 533/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 53/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-06/016542

A.p.ordinario L2 53/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 196/07

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Recurrente: Zulima , Pedro Miguel , Antonia , Apolonio y Coro

Procurador/a: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, MARGARITA BARREDA

LIZARRALDE y MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Recurrido: Conrado

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº 533/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a veinticinco de junio de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 196/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante COMUNIDAD HEREDITARIA DE Serafina ( Pedro Miguel , Antonia , Apolonio , Zulima y Coro ) representada por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y dirigida por el Letrado Sr. Amutio Aberasturi y como apelada que se opone al recurso Conrado representado por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Sr. Monzón Castañeda.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 11 de septiembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Arruza Doueil en nombre y representación de D. Conrado contra la comunidad hereditaria o herencia yacente de Dª Serafina , integrada por su esposo D. Pedro Miguel y sus cuatro hijos Dª Antonia , D. Apolonio , Dª Zulima y Dª Coro , debo declarar y declaro que ninguna de las fincas propiedad del actor que se reflejan en la escritura que se corresponde con el documento nº 1 de la demanda están gravadas con servidumbre alguna de aguas fecales a favor de ninguna de las fincas de la parte demandada (entre las que se encuentra la finca NUM000 de Larrabetzu), condenando a la parte demandada:

1.- a estar y pasar por esta declaración;

2.- a que se abstenga de verter aguas fecales sobre cualquiera de las fincas del actor que constan en el documento número 1 de la demanda;

3.- a que abone a la parte actora las costas del juicio."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 53/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante D. Conrado , en su condición de propietario de determinada finca sita en el término municipal de Larrabetxu ejercitó acción negatoria de servidumbre contra su cuñado y sobrinos, representantes de la herencia yacente de su hermana Serafina , titular de un predio colindante, todo ello consecuencia de la segregación y posterior donación que les efectuaron los padres de ambos en escritura otorgada en el año 1.974.

Decía el actor que en la finca de los demandados existía un negocio de hostelería que evacuaba sus residuos y aguas negras sin canalizar hasta invadir el terreno del demandante, sin que los demandados ostentaran derecho real alguno sobre aquella finca que amparara tal situación; por lo que venían a solicitar que se declarara la inexistencia de servidumbre alguna que gravara la finca del demandante y que se condenara a los demandados a abstenerse de seguir vertiendo las aguas fecales a través de dicha finca; petición que fue estimada por el Juzgado de instancia, con imposición de costas; resolución que es objeto de recurso de apelación por los demandados.

SEGUNDO .- Los apelantes insisten, como hicieron en la instancia, que no han vertido nunca aguas fecales a través del terreno del demandante, ya que quienes en su caso han podido hacerlo han sido los sucesivos arrendatarios del local de hostelería (sidrería) ubicado en el terreno de su propiedad; motivo por el cual insisten en que carecen de legitimación pasiva ad causam en este procedimiento.

La pretensión debe de ser desestimada; los conflictos relacionados con servidumbres, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas, son de carácter real y solo pueden enfrentar a los que son titulares de las fincas a las que afecta, (o no, en los supuestos de acción negatoria) la respectiva condición de predio dominante y predio sirviente; así se infiere del contenido del artº 530 del Código Civil , a cuyo tenor "La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble a cuyo favor está constituída la servidumbre se llama predio dominante; el (inmueble) que la sufre, predio sirviente".

Los arrendatarios del predio supuestamente dominante deben, por tanto, estar ajenos a un procedimiento de esta naturaleza, aunque sean los autores materiales de los actos que configuran el gravamen del que se queja el propietario que ejercita la acción negatoria de servidumbre; todo ello con independencia de los problemas que pueda haber a la hora de ejecutar la sentencia que niega la existencia de servidumbre alguna contra quienes no han sido parte en el procedimiento, tema que es ajeno a la cuestión relativa a la legitimación causal en una litis de naturaleza real como la presente y que, desde luego, ni la condiciona ni vincula.

En ese mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de 27 de Noviembre de 2006 y 31 de Octubre de 2007 .

La única excepción a lo que queda dicho son aquellos supuestos en que, a la vez de ejercitar la acción negatoria de servidumbre contra el propietario del predio a quien se niega la condición de dominante, se solicita también que se le obligue a la ejecución de hechos concretos, de forma activa, a modo de obligación de hacer, para evitar que se siga produciendo el gravamen; actuaciones que el demandado no tiene realmente posibilidad de ejecutar al estar en posesión de la finca otra persona interpuesta, con plena legitimación para hacerlo en exclusiva, como puede ser un arrendatario; es el supuesto que se contempla en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 24 de Mayo de 2007 , en el que se apreció la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamado al procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre al citado arrendatario.

No es ese el supuesto de autos; ya que, si bien en el apartado 3 del suplico de la demanda se solicita la condena a hacer determinadas obras, dicha pretensión ha sido desestimada, habiendo sido consentida dicha decisión por ambas partes; pues se trata de unas obras acordadas previamente en vía administrativa y cuya ejecución para obtener su realización material no corresponde a esta jurisdicción; ello impide, sin más, la apreciación del litisconsorcio.

Por añadidura, los apelantes ya solicitaron en la instancia la intervención en el procedimiento de la actual arrendataria, Ankapalu Berriak, S.L. de conformidad con el artº 14-2 LEC , lo que el Juzgado rechazó mediante auto de 23 de Noviembre de 2007, que los ahora apelantes consintieron al no recurrirlo.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso es el relativo a las costas, interesando los demandados que no les sean impuestas habida cuenta de la estimación parcial de las pretensiones del demandante, ya que se ha rechazado el extremo 3 de su suplico.

El recurso decae también en este punto; y ello porque al tratarse de una acción negatoria de servidumbre, se han estimado sustancialmente las pretensiones del demandante que se vinculan a una acción de esa naturaleza, contenidas en los extremos 1 y 2 del suplico de su demanda; como antes se ha dicho, la pretensión del extremo 3, que se ha desestimado, es puramente marginal y ajena a la acción ejercitada, pues se corresponde con una obligación acordada por la autoridad administrativa.

La condena es, de otra parte, merecida habida cuenta de las reclamaciones previas del actor incluso por medio de otro procedimiento judicial.

CUARTO .- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas del recurso a la parte apelante (artº 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad hereditaria de Serafina (D. Pedro Miguel y otros) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 196/07 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0053 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.