Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 309/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00533/2011

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO.

Lugo, siete de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2010 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SARRIA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Dña. Silvia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Corredoira Lidor, asistido por el Letrado , y como parte Sra. Real Serén; apelado, D. Raúl , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Arias Regueira y asistido por el Letrado Sr. García Bernardo, y Dña. Coro (allanada), sobre acción de división de cosa común y liquidación de la comunidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de febrero de 2011, el Juzgado de Primera Instancia de Sarria, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. López Díaz, en nombre y representación de Raúl , debo declarar y declaro que procede poner fin a la situación de indivisión en que permanecen, por un lado, Raúl y, por otro lado, Silvia y Coro , respecto al terreno sito en el Parque Empresarial de Boveda, Parcela número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Monforte de Lemos al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , finca número NUM004 , y la construcción de la nave industrial que sobre la misma se edifica, mediante su venta en pública subasta, repartiendo el precio que se obtenga por mitad entre ambas partes, previa liquidación de gastos, en los cuales Raúl tiene a su favor un saldo acreedor de cuarenta y cinco mil cuatrocientas cuarenta y cinco con cuarenta y dos euros (45.445,42 €). Con condena en costas de Silvia ".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Dña. Silvia , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han o

bservado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Consiste la contienda en la acción de división de cosa común previa liquidación de la Comunidad existente en relación con la propiedad de una nave industrial no finalizada.

La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra dicha decisión judicial plantea recurso de apelación la parte civilmente condenada.

SEGUNDO.- Comparte la Sala con el Juzgador "a quo" que con la actual regulación procedimental (art. 406 de la lEC l/2000 ) está prohibida la reconvención implícita y tal artículo ha de aplicarse al supuesto de autos en el sentido de que solicitando el demandado en la contestación un allanamiento parcial y desestimación parcial de la demanda, sin solicitar que en la liquidación se tengan en cuenta las concretas partidas que dice abonadas por el causante de las co- demandadas, no puede entenderse formulada reconvención y por tanto no puede entrarse a valorar la procedencia de tales gastos en el presente procedimiento, en el que no se dio traslado de tal petición implícita a la parte actora convocando a una audiencia previa y posterior juicio en el que ya había quedado delimitado el ámbito fáctico del debate.

TERCERO.- Como quiera que en el recurso se discute sustancialmente el acierto de tal decisión la Sala al confirmar el criterio del Juzgador "a quo" tampoco puede entrar en la valoración de los gastos que pretende se incluya a cuenta de su causante.

CUARTO.- En cuanto a las costas al existir un intento de conciliación previo que fue infructuoso resulta procedente su imposición a la demandada y así ha de efectuarse también en esta instancia al verse desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante.

Líbrese el testimonio acordado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.