Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 198/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 533

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 198/2010

JUICIO Nº 790/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIONES TORRESOL S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA MARIA GOMEZ TIENDA. Es parte recurrida María Inmaculada y Sebastián que está representado por el Procurador D. IGNACIO A. SANCHEZ DIAZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO JOSE GUERRA GALAN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando integramente la demanda promovida en estos autos por D. Sebastián y Doña María Inmaculada representados por el procurador Sra. María José Huescar Durán y la asistencia del letrado Sr. Antonio José Guerra Galán contra INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIONES TORRESOL S.A., representada por el procurador Sra. María Isabel Luque Rosales (Carmen Domínguez) , y la defensa letrada del Sr. Jesus Avalos Nuevo debo declarar y declaro 1)resuelto y sin efecto el contrato otorgado por las partes en fecha 16 de Octubre de 2006 2) la condena a la parte demandada a devolver a los actores las cantidades entregadas por estos de 21.200 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial 3) la condena a la demandada a indemnizar a los actora los daños y perjuicios derivados del imcumplimiento contractual que se fijan en la cantidad de 3.398,88 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día dos de junio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante , don Sebastián y doña María Inmaculada , una acción personal, dirigida a la resolución de contrato de promesa bilateral de compra y venta de vivienda en construcción suscrito por aquellos con la demandada, entidad mercantil Inmobiliaria y Construcciones Torresol, S.A., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de declaración de la resolución del referido contrato, con condena de la demandada a la devolución de la cantidad entregada por los compradores (21.200 euros), incrementada con los intereses legales desde la fecha de la entrega, y a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los actores (3.398,88 euros); ello con base en el incumplimiento contractual de la promitente vendedora.

El incumplimiento contractual de la demandada es referido a la obligación de la demandada de formalizar el contrato de compraventa mediante el otorgamiento de escritura pública dentro de un plazo determinado.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , en cuyas alegaciones subyace un único motivo: Error en la valoración jurídica de los hechos, en orden a la imputación de incumplimiento contractual a la parte demandada.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

La parte apelante denuncia errónea valoración jurídica de los hechos por parte del Juzgador de Primera Instancia a la hora de establecer el incumplimiento contractual de la parte demandada, lo que sirve de fundamento a la estimación de la demanda.

En el recurso se reiteran las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de que la mercantil promotora vendedora dio cumplimiento a la obligación contraída en el contrato denominado de arras, suscrito por los litigantes con fecha 16 de octubre de 2006, para proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en el plazo determinado en el contrato. Justificando la frustración del contrato por el incumplimiento contractual de los compradores, que se negaron reiterada e injustificadamente a concurrir al otorgamiento de la escritura pública.

Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidas, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, fruto de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso. Teniéndose en cuenta, además, las siguientes consideraciones:

1.- El contrato suscrito por las partes litigantes en fecha 16 de octubre de 2006 reúne los requisitos y caracteres propios de la promesa bilateral de venta a que se refiere el art. 1.451, según la doctrina científica mayoritaria y reiterada jurisprudencia. Es definida la promesa bilateral de venta y de compra como aquella figura jurídica por la que ambas partes, puestas de acuerdo sobre la cosa y el precio y no queriendo aun concertar la compraventa, adquieren el compromiso reciproco de que cualquiera de ellas podrá exigir de la contraria, dentro del plazo pactado, el cumplimiento del contrato. A la vista del documento suscrito por los litigantes, se constata claramente que el mismo integra todos los componentes que conforman la promesa de venta contemplada en el art. 1.451 CC , al estar dotado de la imprescindible bilateralidad, conteniendo los elementos esenciales de la venta, cuales la cosa y el precio, cuya conformidad es presupuesto configurador de la promesa de venta; fijándose también el plazo durante el que se formalizará el contrato de compraventa.

En el marco de la referida promesa de compraventa suscrita por las partes litigantes se entrega por la parte demandante (futura compradora) una determinada cantidad, 21.200 euros, en concepto de arras penitenciales, pudiendo rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas.

El contrato de promesa de compra y venta tenía por objeto una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero, que la vendedora tenía proyectado construir sobre una parcela de su propiedad. Las partes contratantes se comprometían a concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega de las llaves de la vivienda, dentro de un plazo que finalizaba el día 31 de agosto de 2007, incluida una prórroga de dos meses. Cumplido el plazo, cualquiera de las partes podía requerir notarialmente a la otra para el cumplimiento del contrato dentro de los diez días siguientes al requerimiento; desatendido éste, el requirente podría hacer efectivas las arras penitenciales, en los términos previstos en el art. 1.454 del Código Civil (documental).

2.- Constan en los autos los siguientes datos:

- Transcurrido el plazo establecido en el contrato, la parte vendedora comunicó a los compradores por medio de fax de fecha 18 de julio de 2007 (no por conducto notarial, como se había estipulado) que estaba en disposición de concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa y entrega de llaves, invitándolos para acudir el día 22 de agosto ante una notaría de Fuengirola. Expresando al mismo tiempo que con fecha 2 de julio había presentado ante el Ayuntamiento de Fuengirola la solicitud de licencia de primera ocupación.

- Los compradores contestaron a la anterior comunicación dando por no ajustada a derecho la invitación de la vendedora, al no haberse otorgado aún la licencia de primera ocupación, con ruego de que les citasen nuevamente, una vez que les hubiese sido otorgada dicha licencia.

- Seguidamente, en fecha 29 de noviembre de 2007, los compradores requirieron a la vendedora, por medio de fax, para el otorgamiento de la escritura de compraventa, previo acreditamiento de la concesión de la licencia de primera ocupación, a las 10:00 horas del décimo día siguiente ante la Notaría de don Carlos Bianchi Ruiz del Portal, en Fuengirola, con apercibimiento de dar por resuelto el contrato, con reserva de las correspondientes acciones resarcitorias.

- El día 10 de diciembre de 2007, los compradores acudieron a la Notaría de don Carlos Bianchi Ruiz del Portal, en Fuengirola, otorgando acta de manifestaciones dando por resuelto el contrato de arras, ante la falta de acreditamiento de la obtención de la licencia de primera ocupación, con incumplimiento de la obligación de la vendedora de otorgar la escritura de compraventa, con solicitud de notificación a la mercantil Inmobiliaria y Construcciones Torresol, S.A..

- En la misma fecha y Notaría, la parte vendedora otorgó acta de manifestaciones expresando que al día de la fecha aún no había obtenido la licencia de primera ocupación, estando a la espera de su obtención; circunstancia que ya había comunicado a los compradores por medio de burofax con fecha de 5 de diciembre.

- La licencia de primera ocupación fue concedida en fecha 18 de diciembre de 2007. La vendedora citó a los compradores para el otorgamiento de escritura pública el día 28 de diciembre, en la Notaría de don Carlos Bianchi Ruiz del Portal, en Fuengirola; acto al que no acudieron los compradores, al no llegar a su conocimiento la convocatoria remitida por la vendedora. Posteriormente, la mercantil Inmobiliaria y Construcciones Torresol, S.A. ha reiterado el ofrecimiento de otorgamiento de escritura pública de compraventa.

3.- Como ya se ha afirmado por este Tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. En definitiva, la entrega de la vivienda tenía que producirse legalizada debidamente y provista de las autorizaciones administrativas legalmente exigidas, entre ellas la licencia de primera ocupación. Además, la referida exigencia es trasladada por las partes al propio contrato, formando parte de su entramado obligacional, al establecerse que la entrega de llaves y el otorgamiento de la escritura pública se llevarán a cabo siempre que por parte del Ayuntamiento de Fuengirola se haya otorgado la Licencia de Primera Ocupación (cláusula segunda)

Los términos del contrato de promesa de compra y venta suscrito por los litigantes son claros en el sentido de establecer la importancia que se concede al plazo previsto para el pago del precio y la entrega de la vivienda, simultáneos a la entrega de llaves y al otorgamiento de la escritura pública, cual se desprende del hecho de haberse facultado expresamente a las partes para rescindir el contrato una vez transcurrido dicho plazo (pacto de arras). Es cierto que el principio de conservación del negocio excluiría virtualidad resolutoria al mero retraso en la obtención de una licencia que, habiendo sido oportunamente solicitada, fuese previsible su pronta concesión, por no hallarse afectada por deficiencias urbanísticas o administrativas que justificasen su rechazo, lo que posibilitaría un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda, sin perjuicio de que, constituida la vendedora en mora por el mero transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, asistiese a los compradores el derecho a ejercitar la correspondiente acción de resarcimiento, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por la mora de la vendedora. Sin embargo, no es este el caso que nos ocupa, habida cuenta que, como ya se ha expresado, en el contrato de promesa de compra y venta de litis se confiere a la partes contratantes la facultad de otorgar al mero retraso en el cumplimiento de la obligación de otorgamiento de escritura pública y entrega de la vivienda la virtualidad rescisoria de la relación contractual, haciendo efectivo el pacto de arras incorporado al contrato.

4.- Es un hecho incontrovertido que el contrato de promesa bilateral de compra y venta suscrito por las partes en fecha 16 de octubre de 2006 se encuentra en la actualidad resuelto, por decisión de ambas partes contratantes (expresada de forma unilateral y diferida en el tiempo). La parte demandada se ha aquietado a la pretensión de la actora de tener por resuelto el contrato, limitando su oposición a la pretensión actora de que se le condene a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y a la indemnización de los perjuicios causados.

El núcleo de la controversia de la presente litis radica, pues, en la imputación de la responsabilidad por el incumplimiento del contrato, a la actora o a la demandada.

Referido el cumplimiento contractual de las partes a la recíproca obligación de otorgamiento de la escritura pública de compraventa en el plazo determinado en el contrato, los datos que constan en el proceso ponen de manifiesto el incumplimiento de la parte promitente vendedora (Inmobiliaria y Construcciones Torresol, S.A.), en contraste con la disposición de la parte promitente compradora (don Sebastián y doña María Inmaculada ) para hacer efectivo el compromiso adquirido frente a la contraparte.

Efectivamente, ya ha quedado expresado el criterio de esta Sala en el sentido de que la comunicación realizada por la vendedora en fecha 18 de julio de 2007, invitando a los compradores al otorgamiento de la escritura de compraventa y entrega de llaves, no satisfacía cumplidamente su obligación contractual, habida cuenta que, en ese momento, no se había concedido la licencia de primera ocupación, como así se hacía constar expresamente en la propia comunicación. Lo que legitimaba a la parte compradora para oponerse al ofrecimiento de la vendedora.

Por el contrario, el requerimiento de los compradores de fecha 29 de noviembre de 2007 sí se atenía a las previsiones contractuales, al constar la efectiva disposición de los compradores de concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, abonando en ese acto el precio convenido (existe constancia de la disponibilidad de un préstamo hipotecario para financiar la compra). La parte vendedora no atendió el requerimiento, compareciendo en la Notaría para manifestar que aún no había obtenido la licencia de primera ocupación, estando a la espera de su obtención; siendo significativo que en ese momento no hiciese referencia alguna a la concesión de la licencia por silencio administrativo.

De lo que se infiere que en el momento en que la parte compradora requirió a la vendedora para el otorgamiento de la escritura de compraventa, esta última no estaba en disposición de dar cumplimiento a dicha obligación contractual (ausencia de licencia de primera ocupación). Justificando la decisión de la parte compradora de poner fin a la relación contractual, así como la pretensión económica de ello derivada. Siendo de tener en cuenta, en este orden de cosas, que el contenido de la reclamación económica de la actora se refiere, en su mayor parte, a la devolución de una cantidad que en su día fue entregada por la misma actora a la demandada; adicionándose la reclamación de unos perjuicios, de escasa importancia económica, y cuya realidad ha quedado acreditada en el proceso.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en procesos con objeto similar al presente, la fecha cierta de entrega de la vivienda es fijada por el promotor, profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras o en la entrega de las viviendas construidas, comprometiendo su finalización o entrega en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva de la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil Inmobiliaria y Construcciones Torresol, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 de Furengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 790/08 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.