Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 642/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 533

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 642/2010

JUICIO Nº 1273/2009

En la Ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ALLIANZ,S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. ANDRES LOPEZ JIMENEZ. Es parte recurrida Matías , Fermina , Guillerma que está representado por el Procurador D. JOSE LUIS TORRES BELTRAN y defendido por el Letrado D., ALVARO SANTOS MARAVER ., que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación de doña Fermina , don Matías y doña Guillerma , contra la entidad aseguradora Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador don Pedro Ballenilla Ros, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que abone a doña Fermina la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (34.319,68.- Euros), a don Matías la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.462,79.- Euros), y a doña Guillerma la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.462,79.- Euros). Más los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de Noviembre de 2011quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, apreciando concurrencia de culpas en la actuación del conductor del vehículo y del peatón fallecido, y frente a estos pronunciamientos, se alza, en primer lugar, la representación procesal de la mercantil ALLIANZ, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Concurrencia de culpa exclusiva de la víctima. La Juzgadora de Instancia concluye unos hechos probados en base al atestado de la Guardia Civil y perito de la parte, olvidando la consecuencia fáctica de estos hechos para el conductor: la inevitabilidad del atropello dado que como se acredita por el informe pericial aportado, el conductor dispuso de 1,4 segundos para la reacción y se encontraba a una distancia de 29,04 metros del punto del atropello, en el momento en el que el peatón comienza a cruzar, tiempo y espacio insuficientes para que el conductor pusiera en marcha acciones evasivas. 2) Aplicación indebida del factor de corrección de perjuicio económico. La sentencia concede factor de corrección de perjuicios económicos (10%) tanto a la viuda como a los hijos, pese a establecer de forma expresa que el fallecido tenía 73 años y que la previsión legal que exime de justificación de ingresos, lo es en caso de encontrarse la víctima en edad laboral, cuando la jubilación laboral es a los 65 años. 3) Aplicación indebida del factor de corrección de discapacidad acusada, que no es el caso, al haberse acreditado de contrario sólo un 57% que no tiene entidad para ser considerada "grave" o que "imposibilite o dificulte el desarrollo de la vida ordinaria" conforme viene delimitada por la "jurisprudencia" mayoritaria. Y en segundo lugar, se alza la representación procesal de Don Matías , Doña Guillerma y Doña Fermina , que alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso presentado de contrario, al no haber dado cumplimiento la aseguradora condenada a la previsión del artículo 449.3 de la LEC , al no haber consignado, en el momento de preparación del recurso todas las responsabilidades derivadas de la sentencia, quedando pendientes 358,80 euros. Y en cuanto al fondo, alega, sintetizando, error en la valoración de la prueba, admitiendo la parte demandada (actos propios) la existencia de señalización vertical de prohibición a 40 Km./hora a 1,200 metros previos al lugar del atropello, circulando por ende, a una velocidad excesiva (78 Km/hora) no acomodándose a las circunstancias del lugar, de tránsito de peatones y niños, por tratarse de un pequeño poblado. La Juzgadora de Instancia incurre, en grave error al afirmar que las señales verticales eran inoperantes, no otorgando en su sentencia razonamiento lógico o explicación que permita deducir tal conclusión.

SEGUNDO.- Dado que con carácter previo se cuestiona por la parte apelada, al amparo de lo establecido en el art. 457.5 y 461 LEC la admisión del recurso, por no haberse consignado la mercantil aseguradora la cantidad a la que ha sido condena, procede entra a conocer, previamente, de éste motivo, cuya procedencia conllevaría la desestimación del recurso.

Pues bien, como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Marzo de 1993 "este Tribunal ha venido afirmando reiteradamente que el acceso a los recursos forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, que constituye una de sus vertientes y que, además, el contenido de ese derecho no se agota en el acceso al recurso, sino que comprende el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada, que puede limitarse, sin embargo, a declarar la inadmisión del recurso en el caso de que no se den los requisitos legalmente establecidos ( SSTC 37/82 , 19/83 y 93/84 , entre muchas otras). Al mismo tiempo ha dicho que los órganos judiciales están obligados a interpretar las disposiciones procesales en el sentido más favorable para la efectividad del derecho que consagra el art. 24.1 CE ( STC 90/1986 ), evitando la imposición de formalismos enervantes, contrarios al espíritu y finalidad de la norma, y el convertir cualquier irregularidad formal en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal ( SSTC 69/84 y 90/86 ). Ello significa que al examinar el cumplimiento de los requisitos procesales, el órgano judicial está obligado a ponderar la entidad real del vicio advertido, en relación con la sanción del cierre del proceso y del acceso a la justicia que de él pueda derivar y, además, permitir en lo posible la subsanación del vicio advertido ( STC 49/89 ). Si el órgano judicial no hace posible la subsanación de un defecto formal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que la misma responda, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial que tutela el art. 24.1 CE . Pero también tiene declarado ( SSTC 149/1995 ), que con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción, no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos, dándose en abstracto la posibilidad de su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ( STC 37/95 y 223/2002 , siendo el derecho a recurrir, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras) y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con el único límite de proscripción de la arbitrariedad ( SSTC 37/95 , 186/95 , 60/99 ) y que no se vulnera el derecho de acceso a los recursos, cuando se obtiene una resolución de inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos legales establecidos que no son simples irregularidades ni constituyen formalismos enervantes del ejercicio de un derecho fundamental ( SSTC núms. 59/1988 ; 36/1989 ; y 115/1992 ).

Ahora bien, la jurisprudencia que antecede, recaída con anterioridad a la vigente LEC, ha de ponerse en conexión con el nuevo precepto que regula la materia, esto es, el artículo 449.3 que textualmente dice " en los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto", precepto que habrá que poner en conexión con su párrafo sexto donde se establece "que antes de rechazar o declarar desiertos los recursos, se estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley , cuando el recurrente hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento de tales requisitos"; precepto que a su vez, establece que "el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos procesales en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos en la ley".

Concluyendo, de la doctrina constitucional que precede y nueva regulación de la materia en la vigente LEC, debe concluirse, que en los procesos que se pretenda la condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, sólo se tiene derecho a recurrir, si se acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto, o bien, dentro del plazo conferido para tener por preparado el recurso , manifiesta su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar estas cantidades, aunque no lo acredite documentalmente, bien entendido que esta voluntad de cumplir con el requisito procesal deberá ser suficientemente explicativa ( a satisfacción de tribunal) para que el Juzgado de Instancia puede resolver mediante resolución fundada (auto) , o bien, inadmitir el recurso por no haber manifestado a su satisfacción que cumplirá el requisito exigido, o bien, caso contrario, acudir a la subsanación y conceder un plazo prudencial para que el recurrente cumpla con el mismo, debiendo decidir, definitivamente el Juzgado de Instancia, sobre la admisión o no del recurso, sin perjuicio de derecho a recurrir en queja por la definitiva inadmisión del recurso.

En el caso, se denuncia la falta de consignación de la cantidad de 358,80 euros, que resultan al aplicar los correspondientes intereses vencidos, que sin embargo, se aplican erróneamente por la parte, desde el momento que en el año 2009, concurren dos tipos de intereses legales, el 5,50 desde el 1 de enero y desde el 4 abril es del 4%, por lo que el motivo no puede prosperar, habiendo dado cumplimiento la aseguradora recurrente a la previsión del artículo 449.3 de la LEC .

TERCERO.- Entrando en el fondo de los recursos interpuesto, en orden a la imputación de responsabilidad que, por razones sistemáticas, se analizaran coetáneamente, los demandantes imputan esta responsabilidad exclusiva al conductor del vehículo que atropelló al fallecido y contrariamente, la entidad aseguradora demandada sitúa ésta en la culpa exclusiva de la víctima. Frente a estas posiciones encontradas, la sentencia sitúa en 30 %, la responsabilidad del conductor y en un 70 la culpa del peatón a la hora de cruzar la carretera. Y esta Sala, no puede sino compartir la valoración de la Juzgadora de Instancia de las pruebas admitidas en la instancia ( la pericial de la parte actora ha sido rechazada en la instancia y en esta alzada por auto de fecha 27 de octubre de 2010 ), singularmente el atestado de la Guardia Civil y la pericial de la entidad García Lluch S.L.; en efecto, no existe señal de limitación específica en el lugar del siniestro, por lo que ha estarse a la genérica de esta clase de vía, como tampoco existe señal de "poblado" que conllevaría una limitación de velocidad a 50 km/hora. Por tanto, la señalización vertical de prohibición a 40 Km/hora a 1,200 metros previos al lugar del atropello, que nadie niega, no puede vincular en el lugar del atropello, quedando sin vigor en el momento que existe una intersección ( con independencia de los criterios sobre la aplicación genérica o no de prioridad en supuesto en los que la calle por la que se circula termina en el lugar de la intersección), dado que no se deja sin efecto esta limitación de velocidad que no está colocada en el mismo poste que una señal de advertencia de peligro (folio 187 fotografía de la misma). Y la eficiencia causal en la producción del daño, ha de ser distribuida entre ambos por haber actuado concurrentemente, dado que, contrariamente a lo sostenido por la aseguradora recurrente, tiene eficiencia casual el hecho de que el conductor sólo acciona el sistema de frenado cuando está el peatón en el parabrisas de su vehículo, siendo que el lugar le era conocido por utilizarlo todos los días, prácticamente, para ir al trabajo, y por tanto, el tránsito que normalmente concurre en este lugar por la existencia de un restaurante y la inexistencia de paso de peatones y sin obstáculos atmosféricos o a su visibilidad, debiendo haberse apercibido la existencia del peatón de haber obrado con absoluta diligencia. Por el contrario, la irrupción en la calzada por zona no autorizada, de forma súbita e inesperada de peatón fallecido es la causa eficiente principal y así queda valorada en la resolución recurrida con la distribución realizada en la instancia, que esta Sala no puede sino corroborar plenamente.

En consecuencia, el pronunciamiento impugnado por ambas partes en orden a la distribución de la eficiencia causal del siniestro, no puede sino ser íntegramente confirmado.

CUARTO.- En segundo lugar se alega, por la mercantil recurrente, aplicación indebida del factor de corrección de perjuicio económico, que la sentencia concede (10%) tanto a la viuda como a los hijos, pese a establecer de forma expresa que el fallecido tenía 73 años, no encontrándose la víctima en edad laboral, dado que la jubilación laboral es a los 65 años. Impugnación que debe ser estimada, dado que al no poderse acoger la presunción de ingresos por encontrarse la víctima en edad laboral, por haber rebasado la misma, le correspondía a la parte actora acreditar este perjuicio económico, prueba que huelga por su ausencia, no siendo procedente este incremento en el caso que nos ocupa ( artículo 217.2 de LEC ).

Por último, como tercer motivo, se alega aplicación indebida del factor de corrección de discapacidad acusada, al haberse acreditado de contrario sólo un 57% que no tiene entidad para ser considerada "grave" o que "imposibilite o dificulte el desarrollo de la vida ordinaria", como se viene exigiendo por la mal denominada "jurisprudencia menor". Criterios, que sin embargo, no son vinculantes al no constituir jurisprudencia que sólo se predica de sentencia dictada por el Tribunal Supremo, debiendo estarse al caso concreto, dado que la norma no exige que se trate de grandes inválidos y que tampoco hace referencia a la necesidad de asistencia de una tercera persona, que de haber sido así querido se habría establecido específicamente, discapacidad física acusada, que debe entenderse como patente o clara y que en el caso, como acertadamente concluye la Juzgadora de Instancia, si bien en grado mínimo, al tener reconocida pensión no contributiva por invalidez por parte del Instituto Andaluz de Servicios Sociales, con padecimientos físicos y psíquicos que le reconocen una minusvalía del 57%.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ALLIANZ, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al desestimarse el interpuesto por la parte actora en la instancia, le han de ser impuestas las costas ocasionadas por su recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Matías , Doña Guillerma y Doña Fermina , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALLIANZ S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Fijar la indemnización a Don Matías , en la cantidad de 2.584,76 euros; a Doña Guillerma en la cantidad de 2.584,76 euros y a Doña Fermina en la cantidad de 40.709,832 euros, de las que se deberá deducir las cantidades entregadas a cuenta.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por el recurso que se estima parcialmente.

d) Condenar a Don Matías , a Doña Guillerma y a Doña Fermina al pago de las costas causada en esta alzada motivadas por su recurso que se desestima.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.