Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 533/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

533/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de noviembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de marzo de 2010

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: D. Bernardo y Da Flora

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 12 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 17 de marzo de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 1398-2009, seguido el recurso a instancia de los demandantes D. Bernardo y Da Flora , representados, en la alzada, por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, bajo la dirección legal del Letrado D. Jorge Luis Del Toro Vega, contra la demandada UTE TAMARQUI-LA BOCANA, que actúa representada, en esta alzada, por la Procuradora Dona. Soledad Granda Calderín en nombre y representación de "UTE Tamaraqui - La Bocana", bajo la dirección legal del Letrado D. José S. Afonso Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bernardo y Da Flora DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la UTE TAMARQUI-LA BOCANA de las pretensiones contra ella dirigidas, con expresa imposición de las costas generadas en este procedimiento a la parte actora. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma NO ES FIRME, sino que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, recurso que deberá prepararse anunciándolo ante este órgano judicial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la misma, previa consignación de 50 euros en la cuenta 3546 0000 02 1398 09 Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló el día para estudio votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda formulada, el 07/09/2007 , por los adquirentes del piso con plaza de garaje y trastero, promocionado por la entidad demandada en pos de que se declarara la resolución del contrato, de 29/11/2007, que los ligaba, más la condena a la devolución de los 24.000 euros entregados a cuenta, más lo estipulado en concepto de indemnización por retraso en la entrega con los intereses legales, así como al pago de las costas.

Las razones del Juzgador han sido la de que el plazo de entrega no era esencial, pues precisamente los contratantes previeron y pactaron la posibilidad del retraso con resarcimiento, la de que la promotora informó a los compradores de los retrasos y le ofrecieron constantemente satisfacerle la indemnización por demora pactada, la de que no hubo voluntad de incumplimiento del promotor sino que el contratista abandonó al obra, la de que cuando los demandantes y el demandado convinieron en realizar un anexo al contrato, en la fecha del 16/03/2009, quedaban ya un día para que se iniciara el cómputo del periodo de demora pactado anteriormente, la de que la entidad demandada se esforzó al máximo apara agilizar los trámites desde que concluyó la obra días evidenciada con la solicitud de reconocimiento final de la obra y licencia de primera ocupación efectuada el 4 de agosto de 2009, a los pocos días de obtener el certificado final de la obra, y todo ello habiendo anulado el Juez la cláusula de exoneración de la promotora por sus retrasos con independencia de que hubiera instado (transmitiendo al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión no imputables al consumidor, artículo 10.2bis de la ley 26/1984 ) o no hubieran instado la licencia de primera ocupación, mas no siendo procesalmente posible por ser incoherente e incompatible conceder la indemnización por el retraso en la entrega a la vez que acceder a la pretensión de su resolución y todo ello sin perjuicio de pueda la parte actora reclamar la indemnización que le corresponda en el proceso oportuno, siempre dentro de la vigencia del contrato.

Frente a las anteriores consideraciones no son de recibo los motivos del recurrente de que el Juez dio por bueno sin más el hecho de que el promotor no tuvo culpa en el retraso y que la verdadera razón del abandono de las obras por el contratista fueron las meras diferencias económicas sin que el promotor hubiera probado aquella disculpa, y que tampoco se acreditó al diligencia ya que las últimas licencias las obtuvo el 30 de diciembre de 2009 el promotor con posterioridad al acto de la audiencia previa del 22 de diciembre de 2009 (folios 154, 155 y 167), pues no desvirtúa el recurrente la decisiva razón de que el contenido de las estipulaciones cuarta y novena del contrato las cuales son concibieron como esencial el plazo de entrega sino que previeron la indemnización por demora, que se admite y penalmente se resarce, y que los siete meses y medio de retraso transcurridos en el particular contexto de sus relaciones no eran suficientes para justificar la resolución habida cuenta la voluntad no obstativa del promotor (buena muestra fue su comunicación de que había de retrasarse la terminación de la obra a julio de 2009 por el cambio de constructora) sino su interés en respetar y observar lo pactado y el dato especialmente significativo de que el día 16 de marzo de 2009 y pese a observar el estado de desarrollo en que se encontraba la edificación ejecutada, el comprador no tuvo inconveniente en resolver el contrato anterior y suscribir un nuevo convenio sobre otra vivienda distinta en el mismo sitio a sabiendas de que desde el 15 de marzo anterior ya estaba incurso en retraso el apelado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por los demandantes procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo y Da Flora , contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2010, dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio ordinario no 1398-2009, e imponer las costas del recurso al apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.