Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 450/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000450/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 533-11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia a once de julio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000086/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de CARLET, entre partes, de una como demandante-apelada, Antonia representado por el Procurador D./Dª FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por la Letrada Dª MERCEDES PASTOR CALABUIG y de otra como demandado-apelante, Bruno , representada por el Procurador D ENRIQUE ERANS BALANZA y defendido por el Letrado D. DAVID JIMENEZ SALOM. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Carlet, en fecha 4-10-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Antonia contra D.. Bruno , acuerdo las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Régimen de visitas: D. Leandro podrá tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado en que recogerá a los menores en el domicilio materno, hasta las 19 horas del domingo, hora en que reintegrará a los menores al domicilio materno. Igualmente, se establece que D. Bruno pueda tener en su compañía a su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano. Por verano se entienden los meses de julio y agosto, atribuyéndose un mes a cada progenitor, dada la lejanía de los domicilios, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años pares y a la madre los años impares. Las entregas y recogidas de los menores deberán ser realizadas en el domicilio en el que éstos residen habitualmente, por el progenitor no custodio. En las fiestas de Navidad, Fallas y Semana santa se contarán los días de vacaciones y se dividirán por mitad, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años pares y a la madre los años impares. Se aplicará el calendario escolar del lugar de escolarización. Respecto a la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, se fija la cantidad de 300 euros mensuales. Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Ïndice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efeccto designe la madre. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de carácter necesario que generen los menores. Siempre deberá justificarse su coste y que se tienen que abonar o que se ha abonado previamente en su total importe. Todo ello, sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-07-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia, dictada en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, a demanda de Dª Antonia y respecto del hijo común de los litigantes, Juan Luis, nacido el día 20 de julio de 2002, estableció un régimen de patria potestad conjunta, con custodia materna, un regimen de visitas del progenitor de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, así como una pensión de alimentos a cargo del progenitor D. Bruno de 300 € mensuales, actualizable anualmente y la obligación de los progenitores de contribuir por mitad al pago los gastos extraordinarios de carácter necesario.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandado Sr. Bruno , por varios motivos. En primer lugar, pretende que se revoque el pronunciamiento judicial referente a la custodia materna por no haberse pronunciado perito especialista al respecto.

Este primer motivo debe ser rechazado, dado que, por una parte, consta acreditado que el menor viene viviendo con su madre sin que se hayan planteado por el recurrente ni por ninguna otra persona o institución queja, denuncia o alegación de hechos que pudieren hacer dudar de la competencia de la progenitora, especialmente teniendo en cuenta que fue ella quién instó la demanda tendente a adoptar medidas sobre el menor. Por otra, que consta que el demandado vive en Valls (Tarragona) desde hace años y que solo puede darse por probado, a falta de prueba en otro sentido por el recurrente, que el progenitor ha visitado al menor esporadicamente y tampoco acredita que haya contribuido a su sostenimiento mas que de modo simbólico. Ademas, como resolvió el auto de fecha 30.5.2011, el recurrente no solicitó la custodia del hijo común, ni contestó a la demanda, por lo que la prueba pericial propuesta fue correctamente denegada por el Juez de instancia.

SEGUNDO. El segundo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos solicitando también que se le excluya de la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios. Esta ultima pretensión no puede prosperar dado que los gastos extraordinarios participan de este carácter, de modo que no puede conocerse de antemano si se producirán y en que cuantía y, por tanto, no pueden considerarse incluidos en la pensión de alimentos, lo que equivaldría a hacer recaer enteramente sobre el otro obligado a prestar los alimentos el pago de los gastos que tengan tal carácter.

Se opone también a que se actualice la pensión el día uno de enero de cada año, alegando que lo lógico es que se actualice una vez transcurrido un año desde que se dicte la resolución que establece la pensión, pretensión a la que se debe acceder, sobre todo tomando en consideración que la sentencia fu e dictada el 4 de octubre de 2010 .

En lo referente a la cuantía de la pensión, sin bien la documentación relativa a la situación de desempleo fue aportada con posterioridad al recurso de apelación, ya se hizo constar por el recurrente en su escrito de recurso que ya no trabajaba y que sus ingresos se habían visto reducidos. Consta (folios 142) que tiene reconocido subsidio por desempleo durante el periodo comprendido entre el 1.2.2011 y el 19.9.2011 en cuantía mensual de 426 €, sin que existan indicios de que realice alguna actividad o disponga de medios que le procuren ingresos superiores. Por esta razón, debe fijarse la pensión de alimentos en el considerado mínimo vital que se viene estableciendo por esta Sala reiteradamente en 150 € mensuales, cuya cuantía se establece incluso en situaciones de desempleo del progenitor obligado a prestar los alimentos.

TERCERO . Se recurre también la sentencia en cuanto establece que las entregas y recogidas del menor deberán ser realizadas por el progenitor no custodio en el domicilio en el que el menor reside habitualmente, pretendiendo el recurrente que la entrega se realice en Silla (Valencia), donde reside el menor con su madre, y que sea ésta la que se desplace a Tarragona para recoger al niño, a lo que no puede accederse por cuanto no consta que la demandante tenga medios (coche) para hacerlo, lo que niega, fué el progenitor el que se trasladó a vivir a Valls y permanece allí por decisión propia y, ademas, el desplazamiento del menor tampoco aparece como necesario dado que el progenitor tiene a su familia de origen en Valencia.

CUARTO.- En materia de costas procesales en esta alzada, no procede imponerlas a ninguna de las partes, atendido que el recurso de apelación es parcialmente estimado y lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 4 de octubre de 2010 en autos 86/2009, revocando parcialmente la mencionada resolución en el extremo referente a la cuantía de la pensión de alimentos que establece, que queda fijada en 150 € mensuales, revocando también el pronunciamiento relativo a que la actualización de la pensión se llevará a cabo todos los días 1 de enero de cada año, disponiendo que deberá realizarse anualmente y teniendo lugar la primera actualización al año de dictarse la sentencia dictada en primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.