Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 358/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0358

SENTENCIA nº533

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de septiembre del año dos mil once.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 , recaída en autos de juicio verbal 658/2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Gandia .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Melchor Y DOÑA Tomasa representada por el Procurador de los Tribunales ELVIRA SANTACATALINA FERRER y asistida del Letrado JOSÉ NAVARRO BIOT ;APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL GANDIPLAYA SL representada por el Procurador de los Tribunales RAMÓN JUAN LACASA y asistida del Letrado JESÚS FUSTER MONZÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice:

"1.-Desestimar la demanda interposada pels senyors Melchor i Tomasa contra Gandiplaya SL.

2.-Condemnar solidàriament els senyors Melchor i Tomasa a pagar les costes processals."

SEGUNDO.-La sentencia estableció que se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva.

En cuanto al fondo del asunto la demanda debe ser desestimada por lo estipulado en el contrato. La alegación de que el arrendatario sufrió un accidente concurriendo una causa de fuerza mayor que le ha impedido hacer uso del bien arrendado no se puede compartir. En todo caso no era imprevisible dado que padecía la enfermedad de parkinson de larga evolución. Art.1554 a 1556 CC

Se imponen las costas a la parte demandante.

TERCERO.-Notificada a las partes, DON Melchor Y DOÑA Tomasa previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar de que en el arrendamiento de temporada si cabe la fuerza mayor. SAPMurcia 13-12-2005.

En segundo lugar el riesgo era imprevisible. EL síndrome confusional no es por la enfermedad de Parkinson que sufre desde hace 27 años sino por la caída.

En tercer lugar no es aplicable la cláusula octava que se refiere a un desistimiento unilateral.

En cuarto lugar existe una aceptación del demandado de la resolución y enriquecimiento injusto.

En quinto lugar indebida denegación de prueba testifical.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.

CUARTO.-Dándose traslado a la parte contraria.

QUINTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-documental

2.-SEGUNDA INSTANCIA: TESTIFICAL y DOCUMENTAL.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló la audiencia del día 14 de septiembre de 2011 para la celebración de la vista.

SEXTO.-SE han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión a resolver en esta alzada, DON Melchor Y DOÑA Tomasa se concreta en determinar si procede condenar a la ENTIDAD MERCANTIL GANDIPLAYA SL a abonar a la parte actora la cantidad de 2.300 euros mas intereses y costas procesales.

SEGUNDO.-En un primer orden de consideraciones procede establecer que respecto a la última de las alegaciones formuladas por la parte apelante en cuanto a la indebida denegación de la prueba testifical deberá estarse al contenido de la providencia dictada en esta alzada de fecha 11 de mayo de 2011 en que se acordó la practica de la prueba testifical solicitada tanto por la parte apelante como apelada.

TERCERO.-El primer motivo del recurso postula que en el ámbito del contrato de arrendamiento de temporada si cabe alegar la fuerza mayor.

Es cierto que siguiendo lo dicho por la APMurcia, Sección 5ª,en sentencia numero 370-05 dictada en rollo de apelación 391-05 en fecha de 13 de diciembre de 2005 que considero la posibilidad jurídica de alegar la causa de fuerza mayor en el ámbito del contrato de arrendamiento de temporada, relación jurídica contractual como la que nos ocupa:

"Tercero: Infracción del artículo 1105 del Código Civil .

La parte apelante considera que no pudo cumplir el contrato de arrendamiento por causa de fuerza mayor amparada en el artículo 1105 del Código Civil . Cifra tal causa en el hecho de que tuvo que ser operada en junio de 2004 y por los efectos de dicha operación no pudo acudir a la playa y ocupar el apartamento, habiéndolo comunicado así a la arrendadora que siempre se negó a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Estamos en presencia de un contrato bilateral de arrendamiento de temporada, de carácter verbal, completamente perfeccionado en el objeto y el precio en los términos exigidos por el artículo 1543 del Código Civil , y que por ello obliga a ambas partes a su cumplimiento por imperativo de los artículos 1254 y 1258 del Código Civil . En este tipo de contratos no es posible el desistimiento unilateral de los mismos por ninguna de las partes contratantes por impedirlo el artículo 1256 del Código Civil , según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes. El incumplimiento de este contrato bilateral genera derecho a la parte que ha cumplido con su obligación a resolver el contrato o a exigir su cumplimiento, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, tal como señalan los artículos 1124 y 1101 del Código Civil . Ahora bien, no siempre se puede hablar de incumplimiento del contrato, pues el artículo 1105regula los efectos de la fuerza mayor sobre el cumplimiento de las obligaciones, extinguiendo la obligación de responder cuando concurra. La fuerza mayor, como causa de exclusión del cumplimiento de las obligaciones, viene configurada jurisprudencialmente, ya desde la STS de 17 de diciembre de 1980en el sentido de que "...el impedimento ha de suponer una imposibilidad extrínseca y anormal, obediente a primera causa externa, independiente de quien lo alega, ajeno a su voluntad, es decir, una situación de carácter extraordinario, en armonía con la doctrina general de la fuerza mayor, que realmente impida ininterrumpidamente la realización del acto en cuestión, bien por causas materiales, físicas, ora de otro orden, jurídicas, sociales, etc., pero siempre que sean relevantes, decisivas y se impongan por sí mismas con suficiente grado de insuperabilidad...".

Cuarto: Desde la perspectiva anterior procede examinar los hechos objeto de este proceso. La base de la fuerza mayor señalada por la parte apelante se centra en considerar que la necesidad de operación de glaucoma de la apelante surgió después de la entrega del importe de las cantidades reclamadas en esta demanda, sin que la misma pudiera ser prevista en el mes de febrero de 2004 cuando se llevó a cabo el pago parcial de 1200 €. La sentencia apelada reconoce la existencia de causa de fuerza mayor al aceptar que la apelante descubrió la glaucoma en mayo de 2004 y de ahí que la necesidad de la intervención, de guardar reposo tras la misma y de revisiones periódicas sean unas consecuencias de la enfermedad y por ello inevitables a los efectos del artículo 1105 del Código Civil . Sin embargo esta Sala no comparte los criterios de la juez de instancia, ni con relación a la propia existencia de la fuerza mayor, pues los mismos únicamente están basados en la propia declaración en el acto del juicio de la apelante, sin apoyo documental específico que justifique realmente que no podía cumplir con el contrato por causa no imputable a la misma, ni con respecto a las consecuencias, pues de admitirse la fuerza mayor procedería la estimación de la demanda y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por concurrir causa justificada que impide el cumplimiento del contrato. Ello debe llevar a razonar porqué motivo no se considera por esta Sala que no puede considerarse probada la fuerza mayor.

No se puede olvidar que la carga de probar la existencia de fuerza mayor corresponde a la parte actora por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se duda en modo alguno de que la operación se realizase en junio de 2004, al estar acreditado documentalmente, ni tampoco que la apelante tuviese que guardar reposo tras la intervención, que tuviese que tener la pupila dilatada mes y medio, como manifestó en el juicio, que no le pudiese dar la luz y que necesitase revisiones periódicas, pues todo lo anterior no son sino consecuencias normales derivadas de una operación en una zona tan sensible como son los ojos. Lo que no se ha probado en modo alguno es el carácter imprevisto de la operación, y este es el elemento central que justificaría la fuerza mayor. En efecto en el juicio la Sra. María Esther afirmó que antes de mayo no había padecido de glaucoma y que todo surgió a raíz de unos fuertes dolores de cabeza que dieron lugar a apreciar que la tensión ocular estaba muy alta y obligaron a la intervención. Sin embargo tales afirmaciones no aparecen acreditadas en modo alguno por los informes médicos obrantes en las actuaciones. Los aportados con la demanda no sirven para despejar esta incógnita. Los documentos 2 a 5 se refieren a la operación quirúrgica no discutida. El documento nº 6 hace referencia a glaucoma crónico en el ojo izquierdo, lo que parece dar a entender que no era una cuestión nueva para la apelante y en relación al glaucoma del ojo derecho refiere su operación hace un mes, pero no indica en modo alguno la aparición imprevisible del mismo y la propia urgencia de la operación. Se dice que necesita seguimiento periódico, pero en ningún caso se aporta documento alguno que justifique que dicho seguimiento debía de ser en periodos de 2 ó 3 días, y por el contrario, en el reverso del documento nº 5, tras la revisión de 25 de junio, se fija una nueva revisión en 35 días, tras fijar tratamientos de 15 días. No hay ningún informe médico aportado en las actuaciones que sirva para acreditar ni la aparición imprevista del glaucoma, al menos en el ojo derecho, ni la necesidad urgente de la operación en junio de 2004, ni los efectos perjudiciales que pudiera tener para la visión un retraso en la operación (podía haberse quedado ciega señaló la apelante en la vista durante su interrogatorio), elementos todos ellos que hubiera sido imprescindible acreditar para poder justificar la fuerza mayor que le hubiera exonerado de cumplir el contrato. Por no haber, ni siquiera hay ningún documento médico que concrete la necesidad de revisiones periódicas cada poco tiempo. Por ello, lo único cierto y acreditado es que la actora se operó en junio de 2004 y ello por sí solo no es suficiente para considerar la concurrencia de fuerza mayor. En la vista, durante su interrogatorio dejó claro que podría haber venido y ocupado el apartamento, pero que no lo hizo, con absoluta lógica por otro lado, porque le molestaba la luz, no podía bajar a la playa y tendría que desplazarse en autobús a Madrid para las revisiones. Una cosa es la fuerza mayor y otra las incomodidades que puedan derivar de una operación quirúrgica. Al no probarse la fuerza mayor, tales incomodidades no permiten la resolución del contrato de manera unilateral y de ahí que, coincidiendo en este punto con la sentencia de instancia, no tenga derecho a reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pues no ha acreditado causa alguna que justifique el no cumplimiento el contrato."

Sin embargo se considera por una parte que no se desprende de la sentencia apelada que el juzgador desestimara la causa de fuerza mayor por el hecho de encontrarnos ante un supuesto contractual de arrendamiento de temporada dado que la fundamentación dada fue " por haberse realizado la prestación principal de cada una de las partes"; y por otra parte que se considera que en el presente caso es un hecho medico acreditado-documental medica- que el Sr. Melchor padecía desde el año 2008 una "enfermedad de parkinson de larga evolución" que motivaba la posibilidad mayor, que en otra persona de producirse una caída como ocurrió, sin que ello pueda ser contravenido por la acreditación de que posteriormente realizara otras estancias turísticas como queda acreditado de la documental aportada con el escrito de apelación.

CUARTO.-Alega así mismo la parte apelante como motivo de revocación de la sentencia la aceptación por el demandado de la resolución contractual y enriquecimiento injusto por cuanto dispuso del inmueble y llego a alquilarlo.

Siguiendo entre otras, la SAPValencia, sec. 7ª, S 20-6-2007, nº 370/2007, rec. 375/2007 . Pte: Cerdán Villalba, Pilar en cuanto a la fijación de los requisitos del enriquecimiento injusto, que ha establecido :

"SEGUNDO.- .....La acción de enriquecimiento claramente e inicialmente esgrimida en la demanda, a la que haya que estar en cuanto a ello y a su fijación fáctica por mor de los arts. 410 y 411 de la LEC q , al derivar de ella la litispendencia y la perpetuatio iurisdictionis y a la que estaremos en todo ello y en tal suplico rechazando de plano las alegaciones nuevas de esta alzada por el principio "pendiente apelltione nihil innovetur",como dice la juez de instancia, no concurre en cuanto que sus requisitos no se dan en el caso de autos pues, lo obtenido por esta demandada, viene derivado de un contrato cuya validez no impugna la recurrente con petición al respecto, que ampara el enriquecimiento de la primera por el beneficio obtenido por la extracción de la tierra, y que no produce un empobrecimiento del apelante ajena a ese beneficio y cuya finca, al menos, frente a su carácter inicial de secano, ya está culminando su pase a regadío. Tales requisitos, según la jurisprudencia, son: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 )-;b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 no se exige que "... proceda de medios reprobados o de mala fe ( S. 6 de junio de 1951 )...", siendo compatible con la buena fe (SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985; 6 de febrero de 1992; 31 de marzo de 1992; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508; 14 de diciembre de 1994; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal valido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS , Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

Y además teniendo en cuenta el principio general de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que nos dice:

" 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Debe de resolver que en el caso que nos ocupa se considera que existiría un enriquecimiento injusto que vulnerara lo pactado si efectivamente se hubiera acreditado que existió un pacto sobre resolución del contrato y sin embargo lo único que ha quedado probado es que con fecha de 29 de julio de 2009 se devolvieron las llaves; sin embargo dicha devolución de las llaves no tiene por si que motivar la aceptación de la resolución contractual dado el contenido de la cláusula octava del contrato que establece:

"8.-El inquilino que abandone la propiedad antes del tiempo previsto, no tendrá derecho a devolución alguna...."

Y en todo caso que el inmueble hubiera esta arrendado todo el mes de agosto cuando solamente el testigo manifestó que le dijo la entidad demandada "que lo habían alquilado en el mes de agosto" y disponía la facilidad probatoria de haber traído a la arrendadora que hubiera dado luz sobre dicha situación arrendaticia.

Todo ello motiva que sin embargo es cierto que a través de las propias manifestaciones de la parte apelante, así como de la parte apelada y del testigo que compareció en esta alzada las partes llegaron a un acuerdo sobre la resolución de la contienda entre ellos planteado y que fue la entrega por la entidad demandada a los actores de la cantidad de 700 euros, cantidad que a fecha actual la parte demandada se ha limitado a decir que están a disposición de la parte pero sin realizar ninguna acto efectivo de entrega.

Por ello siguiendo la doctrina de los actos propios por la que se establece que para aplicar el efecto vinculante al acto realizado, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, y que tengan además una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2000, 3194], 13 de junio 2000 [ RJ 2000, 5732 ] y 31 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 9639], 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2001, 3379], 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2002, 5230], 19-11 y 9 y 30-12-2002 [ RJ 2003 , 334]; 28-10 [ RJ 2003, 7770 ] y 28-11-2003 [ RJ 2003, 8360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo [ RJ 2002, 5700 ] y 26 julio 2002 [ RJ 2002 , 8550] , 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215] ) debe compelerse a las partes a cumplir con dicho acuerdo lo que motiva que la pretensión de la actora deba estimarse parcialmente y condenar a la parte demandada a abonar la cantidad de 700 euros.

CUARTO.-En materia de costas procesales de conformidad con el artículo 394 en relación con el artículo 398 LEC no procede hacer expresa condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia y de conformidad con el artículo 395 LEC se considera que resultando acreditado que a fecha de septiembre de 2009 las partes habían llegado a un acuerdo sobre la controversia planteada, y que la actuación de la entidad mercantil ha sido obstativa en todo momento para el pago hasta el momento de plantearse el presente procedimiento ,es mas sin haber llegado a realizar consignación alguna ni ofrecimiento efectivo y no solo como mera alegación se considera que la misma ha actuado con temeridad al haber obligado a la parte actora a reclamar judicialmente manteniéndose dicha situación desde 2009 hasta 2011.Por ello se imponen las costas procesales a la parte demandada.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º) Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Melchor Y DOÑA Tomasa .

2º)Revocar la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por DON Melchor Y DOÑA Tomasa SE CONDENA A LA ENTDAD MERCANTIL GANDIPLAYA SL A ABONAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE SETECIENTOS EUROS EURO (700 euros )POR EL PRINCIPAL, MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada no se hace condena en costas; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.