Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 471/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000471/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 533

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

En la Ciudad de Valencia, a catorce de octubre de dos mil once.

Vistos, por el Ilmo. Sr. DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrado de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001143/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandante - apelante D. Jesús Ángel , dirigido por el letrado D. JUAN ANGEL PUJOL SANCHEZ y representado por el Procurador D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU, y de otra como demandado - apelado CDP PLAZA000 NUM000 ALZIRA, dirigido por el letrado D. JOSE BERNARDO LLOBREGAT BOQUERA y representado por la Procuradora Dª. Mª JOSE ESPI LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, con fecha 30 de diciembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE MANUEL GARCIA SEVILLA, en nombre y representación de Jesús Ángel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 , Nº NUM000 , e imponer las costas procesales al actor D. Jesús Ángel ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de octubre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandante, Sr. Jesús Ángel , contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no se valora en debida forma la prueba en relación a las circunstancias por las que pagó la reparación del tejado del edificio, por lo que interesa su revocación y, por el contrario se dicte nueva sentencia que condene a la demandada al pago de 1.247,19 €.

Entrando en el enjuiciamiento del motivo de apelación, los antecedentes del procedimiento son los siguientes: a) El demandante, agente de la compañía aseguradora Zurich, intervino en la formalización de una póliza multiriesgo de la que era tomadora la Comunidad de Propietarios demandada; el pasado día 7 de marzo de 2007, a consecuencia de fuertes vientos, se produjo la rotura de parte de la cubierta por desprendimiento de tejas que causaron daños al propietario de la puerta número 20; a solicitud del presidente de la Comunidad de Propietarios, según narra el demandante, y al no existir disponibilidad de los servicios de asistencia de la aseguradora, asumió directamente la contratación de la reparación de la cubierta, pagando a Don Serafin , empresa constructora, el importe de 3.425,92 más 30,74 € por reposición de un cristal a Alonso ; la compañía aseguradora Zurich emitió un informe pericial por el que, atendiendo a la composición constructiva del edificio, formado por tres zaguanes independientes, número 3, 4 y 5, la participación del asegurado era del 33,33%, por lo que los daños que se originaron en la vertical del zaguán asegurado se consideraba un elemento común de los tres zaguanes por lo que solo asumía el 33,33% del coste de reparación; el demandante reclamó a la Comunidad de los zaguanes 3 y 5 el pago de su participación del 33,33% en el coste de reparación, pagando la Comunidad número 3 el importe de 1.057,02 €, por lo que reclama por el concepto de " pago hecho por tercero" a la Comunidad demandada, zaguán número 4 el importe de 1.247,19 €, de acuerdo con los datos facilitados en el hecho 5º de la demanda que se corresponde con la porción que debía pagar la comunidad de la escalera 5; b) La demandada se opuso a la demanda, en primer lugar, en cuanto a excepciones procesales, planteó la falta de legitimación pasiva y falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al considerar que debió traerse al procedimiento a la aseguradora Zurich, en segundo lugar, en cuanto al fondo, opuso que con independencia del régimen de constitución de la propiedad horizontal en relación a la declaración de obra nueva, cada uno de los tres zaguanes estaba constituido en Comunidad de Propietarios independiente y cada una asumía la totalidad de las reparaciones y daños producidos en la vertical hasta el vuelo del edificio, por lo que si los daños causados en la cubierta el día 7 de marzo de 2007 afectaron al cuerpo de edificación de la Comunidad del número NUM000 , ésta era la que debía asumir la reparación, por lo que la póliza suscrita debía contemplar como riesgo asegurado los daños producidos en la cubierta del edificio sin que fuera admisible la declaración de elemento común y la aplicación de un porcentaje del 33,33% , por lo que suplicaba se desestimara la demanda; c) La sentencia de instancia desestimó las dos excepciones planteadas y también la demanda absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada; el demandante apela la sentencia de instancia.

La parte apelante introduce tres motivos de apelación, el primero se refiere a determinadas consideraciones sobre la forma de resolver la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada y del debido litis consorcio pasivo necesario al considerar que la sentencia se refiere a ellos pero no resuelve con debida técnica las mismas, el segundo afecta a la infracción del artículo 5.2.a) de la ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros privados, al considerar que es nulo el hecho de que un mediador asuma directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos ni tomar a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, y, el tercero, impugna la valoración de la prueba en relación a la aplicación del art. 1.158 del C.C ., pago hecho por tercero. A continuación analizaremos por separado cada uno de los motivos:

A.- En relación al primer motivo de apelación, este Tribunal no alcanza a comprender la razón por la que se impugna la resolución dictada sobre dos excepciones planteadas por la parte demandada que, sin duda, favorece al actor pues de lo contrario hubiera impedido la válida prosecución del juicio. El contenido impugnatorio del primer motivo es inadmisible pues infringe el art. 448-1 de la LEC que establece que serán recurribles las resoluciones que afecten desfavorablemente a una parte, de acuerdo con los recursos previstos en la Ley, por lo que con independencia de la mayor o menor fundamentación, lo cierto es que las excepciones fueron desestimadas y en modo alguno perjudican al actor.

B.- En relación al segundo motivo de apelación que invoca la aplicación del artículo 5.2.a de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , en los términos señalados, este Tribunal debe indicar que constituye una cuestión nueva no traída al procedimiento por el demandante al no contemplarlo en los fundamentos de derecho de la demanda, sino también porque la parte demandante invoca la nulidad de un acto propio, según fundamenta en su demanda, aunque lo sustenta en el pago hecho por terceros lo que implícitamente supone la validez del pago y no su nulidad. Como cuestión nueva que es, su conocimiento en segunda instancia está vedado al Tribunal de acuerdo con lo establecido en el art. 456-1 de la LEC que establece el ámbito del recurso de apelación de acuerdo con las pretensiones formuladas en la demanda, entre la que no se encuentra la nulidad del hecho de asumir directamente el pago del siniestro.

C.- En relación al tercer motivo de apelación, que constituye una revisión del fondo del asunto, este Tribunal debe señalar que comparte el criterio de la sentencia de instancia por varias razones; la primera, porque a tenor de la prueba practicada es inadmisible que la comunidad acepte el pago de una reparación que corresponde a la entidad aseguradora en virtud de la póliza multiriesgo suscrita entre cuyos riesgos se comprende los daños en continente; la segunda, porque queda acreditado que a consecuencia de esas rachas de viento los servicios de asistencia técnica de la entidad aseguradora no podían hacer frente a todos los siniestros, por lo que la gestión realizada por el demandante lo fue por cuenta de la entidad aseguradora Zurich; la tercera, que el informe pericial que se acompaña con la demanda, separado del expediente de tramitación del siniestro, no contiene fecha ni firma , por lo que este Tribunal no puede atribuirle eficacia frente a la demandada que, en todo momento, desconoció el rechazo de la aseguradora Zurich del siniestro en los términos de atribuir una copropiedad sobre la cubierta repercutible por terceras partes a cada una de las comunidades constituidas sobre las tres escaleras; la cuarta, porque el demandante medió en la formalización de la póliza y conocía la estructura constructiva de la edificación, no conteniendo la póliza ninguna cláusula que individualizara los elementos comunes, en particular la cubierta, como una participación indivisa del 33,33% sobre el total; la quinta, porque la prueba practicada en la instancia demuestra que, con independencia del titulo constitutivo y de la declaración de obra nueva, de los que se desprende un único edificio en régimen de propiedad horizontal, en la práctica, para favorecer la administración y gestión existía una división vertical de la edificación de forma que cada comunidad de escalera asumía los daños y administraba los gastos en vertical hasta la cubierta, por lo que un daño causado en la porción de cubierta recayente a una escalera era asumido en su integridad por esta; por último, porque el argumento del demandante de que por prestar un servicio asumió el pago directo de una cuantiosa reparación que correspondía a la aseguradora en cuyo favor medió en la formalización de la póliza, no resulta verosímil, máxime cuando no se acompaña con la demanda ninguna comunicación entre mediador y aseguradora cuando supuestamente esta rechazó la totalidad del siniestro y asumió solo una tercera parte.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la L.E.C ., al desestimar el recurso, procede imponer las costas de ésta instancia a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Carlos Eduardo Solsona Espriu en representación de D. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 30 de diciembre del 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº uno de Alcira, y la confirmo, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en el día de la fecha. Valencia, a catorce de octubre de dos mil once.