Sentencia Civil Nº 533/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 637/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00533/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2007 0003581

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000614 /2011

Apelante: Elvira

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

Apelado: Jesus Miguel , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: MIGUEL CASTRO VEGAS

S E N T E N C I A NÚM.- 533/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 637/2012 =

Autos núm.- 614/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diez de Diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 614/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-5 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Elvira , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárezy defendida por la Letrada Sra. Cantero Calvo, y como parte apelada, el demandado DON Jesus Miguel , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díazy defendido por el Letrado Sr. Castro Vegas.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 614/2011 con fecha 15 de Octubre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que en la demanda de modificación de medidas seguidas a instancia de doña Elvira representada por el procurador don Joaquín Floriano Suárez frente a don Jesus Miguel que ha sido representado por la procuradora doña Ana María Collado y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACODAR LA MODIFICACION DE MEDIDAS acordadas en sentencia de 14 de octubre de 2008 dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 456/2008 de esta Juzgado que a su vez modificaba las acordadas en sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2007 dictadas en el proceso núm. 612/2007 de esta Juzgado en el siguiente sentido:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodio del menor Gabino al padre don Jesus Miguel .

Segundo.- La madre doña Elvira podrá visitar y tener en su compañía la menor durante los fines de semana alternos, vacaciones de Semana Santa, navidad y verano de la misma manera que la fijada en sentencia de modificación de medidas de 14 de octubre de 2008. También podrá tener en su compañía al menor dos días entre semana, preferentemente martes y jueves, hasta las 20:00 horas y comerá con la madre todos los días de semana de lunes a viernes salvo en los periodos vacacionales.

Tercero.- No se fija pensión de alimentos manteniéndose el mismo régimen que en la sentencia divorcio respecto a los gastos extraordinarios. Para el caso de que alguno de los hijos alcanzara la independencia económica, el progenitor no custodio del hijo que continúe en la custodia de alguno de los padres abonará la cantidad de 150 euros mensuales en la forma y modo que se pactó en la sentencia de divorcio.

Cuarto.- Se mantienen en lo que se vean afectadas por las anteriores, el resto de las medidas acordadas en las dos sentencias dictadas con anterioridad.

No se hace expresa imposición de las costas de este pleito...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Diciembre de 2012, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de modificación de medidas, en la que Doña Elvira , interesa que se le atribuya la guarda y custodia de la hija Beatriz, guarda y custodia que compartirá con la que ya ostentaba, correspondiente al hijo Gabino , estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión alimenticia a su cargo, en cuantía de 200 € por cada uno de los hijos, actualizable en la forma que se indica, así como que ambos progenitores satisfagan los gastos extraordinarios por mitad.

Don Jesus Miguel contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando, que aun cuando se estime la pretensión de otorgar la guarda y custodia de la hija Beatriz a la madre, se modifique la medida de guarda y custodia del hijo Gabino , atribuyéndosela ahora al padre. Por otro lado, se pide un régimen de visitas y vacaciones recíproco, tal y como existía hasta la fecha, si bien de forma que los hermanos pasen los fines de semana juntos e igualmente los periodos vacacionales. En cuanto a la pensión alimenticia, tal y como se acordó en el proceso matrimonial anterior, interesa que se compense la que cada progenitor deba entregar al otro, por la custodia y guarda de cada hijo, al tener cada uno de ellos a uno de los hijos bajo su cuidado.

En la sentencia recaída se estima la demanda, aunque no se expresa literalmente, por un error mecanográfico, que la estimación es parcial. Se atribuye la guarda y custodia del hijo Gabino al padre, sin adoptar medida alguna respecto de la hija Beatriz, al ser mayor de edad en la fecha de la sentencia. Por otro lado, se establece un régimen de visitas del menor a su madre durante los fines de semana alternos y vacaciones, en la misma forma que se acordó en la sentencia de modificación de medidas vigente hasta ese momento. Se añade por el juzgador que la madre podrá tener en su compañía al menor dos días entre semana, preferentemente martes y jueves, hasta las 20Ž00 horas y qué comerá el menor con la madre todos los días de la semana de lunes a viernes salvo en los periodos vacacionales. El juzgador no fija pensión de alimentos, manteniendo el mismo régimen hasta ahora vigente, es decir con compensación de los alimentos, al vivir cada uno de los hijos con uno de los progenitores y ello a pesar de que Beatriz ya sea mayor de edad, pues se afirma en la sentencia que en todo caso no tiene independencia económica. Añade el juzgador que para el caso de que alguno de los hijos alcanzará tal independencia, el progenitor no custodio del hijo que continúe en la custodia de alguno de los padres, abonara la cantidad de 150 € mensuales en la forma y modo que se pactó en la previa sentencia de divorcio.

Disconforme la demandante con la sentencia dictada formula recurso de apelación, por entender que la misma ha incurrido en incongruencia extra petitum y en error en la valoración de la prueba, al señalar, en cuanto al régimen de visitas, que el hijo Gabino 'comerá con la madre todos los días de semana de lunes a viernes, salvo en los periodos vacacionales', solicitando que, por el contrario, se deje al albur de la apelante si su hijo come o no con ella todos los días y, en todo caso, que se establezca una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre que compense que éste no tiene que alimentar, en sentido estricto, a su hijo, sino su madre, siendo la cuantía de esta a discreción judicial.

SEGUNDO.- Denunciándose por la apelante, la violación por parte de la sentencia del principio de la congruencia, al resolver más de lo pedido por la actora, debemos recordar que el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indica que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con lasdemandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidasoportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes»

Según Guasp, la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. El fundamento de la incongruencia es el respeto al principio dispositivo y el de garantía constitucional de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

La STS de 10-9-2007 señala que 'el deber de congruencia, se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes.

En similares términos la STS de 17-9-2008 señala que la congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

En la correlación entre pretensión y decisión, la moderna doctrina procesal (MONTERO AROCA) propugna la superación la tradicional entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia, a la luz de la interpretación de la incongruencia 'extra petita' que, sin duda es el vicio de incongruencia que ofrece mayor dificultad en orden a señalar sus contornos. Cabe afirmar que es incongruente por 'extra petitum' la sentencia que, no omitiendo ninguno de los pronunciamientos exigidos por las pretensiones de los litigantes, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o hace alguna declaración que no corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes, como sostiene SALAS CARCELLER.

Así, mientras la omisión de pronunciamiento requiere ausencia de declaración en el «fallo»; la incongruencia 'extra petitum', exige la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la pretensión de la parte, pero por razones y fundamentos, distintos de los que se han alegado.

Y es que ocurre que las pretensiones de las partes no sólo se delimitan por lo que se pide, por el 'petitum', sino además por los fundamentos fáctico-jurídicos de la pretensión, o sea por la 'causa petendi'. En este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 julio 1983 señala que el juez 'no decide adecuadamente ni con justeza cuando se aparta de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi» con olvido de la máximaš'secundum allegata et probata partium» y en consecuencia desviándose del supuestode hecho ofrecido en la contienda, «vicio in iudicando» en modo alguno permitido por la regla « iura novit curia », que si autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría al cambio de las pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y sustituyendo por otra la materia de controversia.

En similar sentido, la STS de 29 de abril de 2008 sostiene, siguiendo la doctrina de las sentencias anteriores, como la de 13 de mayo de 2002 , 25 de abril de 2005 , 25 de abril de 2006 , que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, de modo que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la 'causa petendi' y determina incongruencia.

Ahora bien, eso, como dice la STS de 4 de marzo de 2011 no impone la obligación de enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

Ciertamente, la sentencia hoy apelada no sólo no estima íntegramente la demanda interpuesta sino que, a la luz de las pretensiones también articuladas por el demandado y de lo actuado, especialmente del informe pericial psicosocial obrante en autos, el juzgador adopta las medidas que considera mas oportunas y beneficiosas en interés del hijo menor. En esas circunstancias, es verdad que estamos ante un análisis de la pretensión modificadora, desde un parámetro fáctico distinto del inicialmente planteado y en principio pudiera parecer que esa decisión vulnera el principio de congruencia de nuestro proceso civil. Sin embargo, tratándose de un litigio matrimonial, es sabido que la actuación de los Jueces, en el ejercicio de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla 'ex officio' puesto que, como indica la STC 4/2001, de 15 enero , precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ); por ello, la STC 120/1984, de 10 de diciembre , al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. Por eso, en éste ámbito y cuando se trata de resolver sobre medidas fundadas en el interés público, y lo son las que afectan a los hijos menores de edad, no se pueden trasladar miméticamente el principio de la congruencia, en la forma en que se entiende cuando se articulan pretensiones presididas por el principio dispositivo, pues éste queda atenuado, por la ampliación de los poderes del Juez, al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985 , de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ).

En ese sentido, la SAP Madrid (sección 22ª) de 7 de febrero de 2012 , señala que 'en el entorno de los procedimientos matrimoniales, no son aplicables, de una forma rígida, los principios de rogación y congruencia, pues el juzgador puede fijar medidas que no le hayan sido específicamente solicitadas, o conceder más de lo interesado, sin incurrir por ello en incongruencia por extra o ultra petita; pero tales facultades judiciales quedan constreñidas a los pronunciamientos que afecten a los hijos del matrimonio menores de edad o incapacitados, pues tales medidas han de estar presididas, por encima de cualquier otro condicionante sustantivo o procesal, por el principio del favor filii (vid artículos 92 y 93 C.C .), lo que, en determinados supuestos, aconseja, e inclusive exige, la desviación de lo solicitado por una u otra parte, con el fin de proteger, por encima de cualquier otro interés subyacente en el pleito, aun perfectamente legítimo, el de quienes se han convertido en víctimas inocentes del conflicto de sus progenitores'.

Por todo ello, la impugnación de la sentencia fundada en la incongruencia denunciada debe rechazarse, sin más consideración.

En lo que se refiere al error en la valoración probatoria, debemos destacar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Se expone en el recurso que ha existido un error en la valoración de la prueba puesto que el fallo de la sentencia, en lo que hace referencia a la determinación del régimen de visitas del menor y, en concreto, a la decisión de que el hijo menor coma todos los días que la semana con su madre, es contradictorio con el dictamen del equipo psicosocial, que optó por la atribución de la guarda y custodia del menor para el padre por la imposibilidad de que el menor conviva con su hermana Beatriz.

Pues bien, dicho motivo de apelación debe ser rechazado, por cuanto la afirmación realizada por el equipo psicosocial en su informe, tenía la instrumental función de determinar a quién debía conferirse la guarda y custodia del hijo Gabino y, en especial, si era posible atribuírsela al padre, no obstante convivir la hija con la madre. En estas circunstancias y como refiere la sentencia, el informe pericial, a pesar de partir del principio de no separación de los hermanos en una pareja en crisis, ha valorado las relaciones entre ellos, que no son buenas y, aún más, la circunstancia de que en esta familia los hijos han interiorizado y asumido la forma de organización consistente en convivir los mismos con uno de los progenitores, como ha sucedido hasta ahora, para llegar a la conclusión de que, efectivamente, era conveniente conferir la guarda y custodia de Gabino a su padre.

Sin embargo, estas consideraciones no pueden extrapolarse en la forma que pretende la apelante, respecto del desenvolvimiento del régimen de visitas. Al contrario, tanto en el informe pericial como en la sentencia se considera necesaria la existencia de un régimen de visitas, que no excluya la posibilidad de que convivan durante esos tiempos los hijos bajo el mismo techo. A partir de aquí, el juzgador de la primera instancia ha extendido el régimen de visitas a los martes y jueves preferentemente y, siguiendo la voluntad del menor, a todos los días no festivos de la semana a la hora de comer, indicando que el menor volverá al domicilio paterno a continuación, salvo los martes y jueves en que permanecerá hasta las 20:00 horas.

Dado que en el recurso de apelación, la madre no se muestra realmente contraria a este régimen sino que, en realidad, parece que quiere que el mismo se condicione al establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre y, entendiendo que el régimen de visitas es beneficioso para el menor, como así lo considera el Ministerio Fiscal, es por lo que esta Sala confirma la sentencia.

No puede aceptarse que la decisión de que el hijo Gabino coma con la apelante se deje en manos de Dª Elvira , pues ese modo de articular el régimen de visitas produciría una profunda inseguridad el desenvolvimiento del mismo, particularmente desaconsejable en una familia con unas relaciones tan deterioradas. Por eso, parece razonable ofrecer la seguridad de un rígido régimen de visitas, sin perjuicio de que los progenitores recapaciten en el futuro e intenten encauzar de una manera más pacífica y racional las relaciones familiares.

No es verdad que la decisión de que el hijo Gabino coma con su madre suponga una desarticulación de la guarda y custodia a favor del padre, pues bien claramente indica la sentencia que tras la comida el menor volverá al domicilio paterno a continuación, por lo que no es cierta la afirmación de la apelante de que el menor solo estaría con su padre por la noche.

Por último, no puede aceptarse el cambio en la pensión alimenticia pretendido por la esposa, que parte de una concepción rígidamente reduccionista del deber alimenticio. El juzgador de primera instancia ha valorado a partir de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta, por supuesto, todas las circunstancias concurrentes, incluida la relativa al desarrollo del régimen de visitas, el deber alimenticio de los progenitores, utilizando la fórmula de compensación que, por otro lado, ha venido funcionando en esta familia hasta ahora y por eso esa decisión debe también confirmarse.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . no se hace imposición de costas dado el tipo de proceso de familia en que nos encontramos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elvira , contra la sentencia núm. 142-2012, de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 614-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.