Sentencia Civil Nº 533/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9881/2011 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMO. SR. MAGISTRADO

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

REFERENCIA

JUZGADO: de 1ª Instancia nº 2 de Osuna

ROLLO DE APELACIÓN: 9881/11-T

AUTOS Nº: 308/10

En Sevilla, a dos de noviembre de dos mil doce.

VISTOS por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, los autos de Juicio Verbal nº 308/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Osuna (Sevilla), promovidos por Dª. Flora , representada en esta alzada por el Procurador D. José Tristán Jiménez, contra D. Victoriano , representado por el Procurador D. Fernando Montes Espinosa; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de marzo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Flora representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortiz Mora, contra D. Victoriano , representado por el Procurador Sr. Montes Espinosa, y condenar a este último al abono a la actora de la cantidad de 383,57€, así como a los intereses indicados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma.

SEGUNDO.-Dada a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A diferencia de la juzgadora 'a quo', este tribunal, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, se pronuncia, decididamente, a favor del carácter de pared medianera de la que divide las viviendas de los litigantes, en la calle Antequera de la localidad de Osuna, y de la que proceden, debido a su mal estado de conservación y las filtraciones de agua de lluvia que provoca, los daños que presenta la vivienda de la actora, Doña Flora , en el techo de escayola de su cocina, por importe de 483,57 euros.

SEGUNDO.- Ante todo, existe una presunción a favor de la medianería, que es la establecida en el artículo 572,1º del Código Civil , respecto de ' las paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el punto común de elevación', al tratarse la discutida de la pared que separa las casas de los litigantes.

Respecto del inciso final de dicho precepto, ' hasta el punto común de elevación' hay que señalar que la vivienda de la actora, como se advierte en las fotografías aportadas a las actuaciones, queda más baja que la del demandado, Don Victoriano , en la parte de la cocina en la que se han ocasionado los daños, por encima de la cual se sitúa la pared que aparece deteriorada, pero, sin embargo, también se advierte de dichas fotografías que, por detrás del cuerpo de edificación de la cocina y por encima del mismo, existe otro cuerpo de edificación de la misma vivienda, colindante también con la pared discutida y retranqueado con respecto al anterior, que si se sitúa por encima del punto de deterioro de ésta.

TERCERO.-Y dicha presunción de medianería, no solo no se ha visto destruida con prueba en contrario, sino que, además, existen otros datos que vienen a corroborar ese carácter de la pared en cuestión. De la mismas fotografías aportadas se deduce también que soporta las cargas de la finca del actor, puesto que se aprecia que el hueco de la ventana de la referida cocina llega hasta la misma pared, por lo que soportando las cargas de ambas fincas, no tiene sentido que no sea medianera.

Y a favor de ello habría que invocar, a sensu contrario, el artículo 573,4º del mismo código, que considera como un signo exterior contrario a la existencia de la servidumbre de medianería el que la pared ' sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua'.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se invocó a favor de la tesis que postula el artículo 573,3º del referido texto legal, que considera signo exterior contrario a la existencia de servidumbre de medianería, que ' resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas', pero, en realidad, de lo actuado, no se deducen datos para poder pronunciarse sobre ello.

QUINTO.-La calificación de pared medianera determina la improcedencia de la reclamación que en el pleito se formula, al ser, no solo el demandado, sino también la actora, como propietarios medianeros, quienes deben mantener la pared en estado de conservación, conforme a lo dispuesto en el artículo 575, contribuyendo a su reparación en proporción al derecho de cada uno.

SEXTO.- Resta por señalar, respecto del tema del depósito para recurrir, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducida por Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de Noviembre, que la parte actora suscitó, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el hecho de que no se constituyera al tiempo de la preparación del mismo, no es óbice para su admisión, puesto que se consignó en el plazo de dos días que el Juzgado concedió a la parte recurrente para ello, lo que se ajusta a dicha normativa, que señala que si éste ' hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación, en su caso, de documentación acreditativa' y, ' de no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnadas'.

SÉPTIMO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia de instancia, absolver al demandado de la pretensiones de la demanda deducida en su contra, imponiendo a la actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en la primera instancia y sin que, dado el signo de la presente resolución, proceda hacer imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia que, con fecha 9 de Marzo de 2.011 , aclarada por auto de 23 de Junio del mismo año, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Osuna, en los autos de juicio verbal de que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos al demandado Don Victoriano de la pretensiones de la demanda deducida en su contra, imponiendo a la actora, Doña Flora , el pago de las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.-En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-