Sentencia Civil Nº 533/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 44/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 44/13
SENTENCIA Nº 000533/2013
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a dos de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de
Valencia, con el nº 000998/2011, por FERROCARRIL 1870 S.L. representado en esta alzada por el Procurador
D. María Rosa Calvo Barber contra ESTABLECIMIENTOS EMIMAR S.L. representado en esta alzada por el
Procurador D.José Luis Medina Gil, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ESTABLECIMIENTOS EMIMAR SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 12 de Valencia, en fecha 17 de octubre de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Calvo Barber, María Rosa procurador judicial y de Ferrocarril 1870 S.L. debo condenar y condeno a Establecimientos Emimar S.L. a abonar a la actora inicial la cantidad adeudada de 8.359,04 euros, mas los intereses legales y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Emimar S.L.

absolviendo a la contraparte y con la expresa condena en las costas de ambas demandas a la demandada incial Emimar S.L.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ESTABLECIMIENTOS EMIMAR SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de noviembre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ferrocarril 1870 S.L. formuló demanda de juicio monitorio contra Establecimientos Emimar S.L. en reclamación de 8.359'04 euros , importe de facturación no abonada y gastos bancarios de devolución , ya que la demandada explota la franquicia de la demandante y no ha pagado la facturación mensual de royalties establecido contractualmente siendo el periodo de reclamación el comprendido desde junio de 2009 a febrero de 2010 . La demandada presentó escrito de oposición alegando que la demandante no ha cumplido sus obligaciones y no ha entregado producto alguno que diera lugar a las facturas que dice impagadas , que nada le ha reclamado al demandado y ha sido éste quien ha denunciado el mal funcionamiento del servicio .

Ante dicha oposición se presento demanda de juicio ordinario siendo copia literal del monitorio reclamando el importe del royalty que era del 4'5% de la facturación bruta del local explotado por el demandado. El demandado no solo contesto a la demanda sino que a su vez formuló reconvención, todo ello en los siguientes términos: No se adeuda cantidad alguna , la demandada no ha recibido de la actora ninguna mercancía que se le adeude , la cantidad reclamada no se corresponde con nada , no se corresponde con ningún concepto que motive su importe , es más a la vista de la oposición al monitorio , la demanda nada añade sino que reproduce la del monitorio . El contrato fue totalmente incumplido por la demandante , se suscribió con la demandante en fecha 10 de mayo de 2007 contrato de decoración , diseño, obra civil e instalación de equipo hostelero .

En virtud del mismo la demandante se comprometía a contratar un gabinete de diseño y decoración para la ejecución de las obras de acondicionamiento del local ,siendo obligación de la demandada la de abonar sus costes. El importe de la factura final por instalación acondicionamiento de la franquicia Ferrocarril ascendió a 269.700 euros ,cantidad que fue abonada .Como consta en el documento que es la factura abonada por dicho contrato , la demandante instaló el aire acondicionado por importe de 19.800 euros más IVA pero dicho aire acondicionado no funciona correctamente y en verano de 2008 el sistema es revisado ,repetido el problema en 2009 se notifica a Ferrocarril , se realizan inspecciones y se averigua que el defecto de funcionamiento es debido a un error en la medición de potencia . La demandante se desentiende del problema remitiéndose a Instalcasa quien responde que no es su problema que ella vendió el aparato a Ferrocarril siendo el responsable final Hitecsa . El demandado está en El Campello siendo verano sin refrigeración y sin clientes por lo que instala un nuevo aparato de refrigeración de mayor calidad y más barato ascendiendo el importe del mismo más el importe del electricista y la grúa a la cantidad de 11.106'35 euros cantidad por la que reconviene por incumplimiento contractual. La demandante se opuso a la reconvención alegando la inadmision de la reconvención por falta de conexión y en cuanto al fondo adujo la falta de legitimación pasiva por no ser responsable de un supuesto mal funcionamiento de un aparato de aire acondicionado pues para éso esta la garantía del fabricante y del instalador , también se alegó el litisconsorcio pasivo necesario respecto a la presencia en el procedimiento del instalador y del ingeniero autor del proyecto y que el aparato de aire acondicionado se adquiere por el instalador y por el franquiciador para el propietario final y así queda comunicado al fabricante Hictesa . Por último habla de un error de medición de potencia y no aporta informe que lo acredite y si no le cubrió la garantía fue porque había sido previamente manipulado . Además consultados técnicos , fabricantes e instaladora el problema habría quedado solucionado con la colocación de unos plásticos reflexivos en los cristales o con unos toldos . La sentencia de instancia estimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada .



SEGUNDO .- La parte demandada interesa en su recurso la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención y lo fundamenta en error en valoración de la prueba practicada por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas, la Sala no comparte la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia y ello por lo que a continuación se expone . Respecto de la demanda decir que es objeto de reclamación el importe de los royalties que adeuda la demandada desde junio de 2009 a febrero de 2010 y que según contrato se establecía en el 4'5% mensual de la facturación bruta del local , en el juicio monitorio se acompañaron las facturas de estos royalties sin embargo la oposición de la parte demanda lo fue en base a que no se adeudaba nada porque nada se había recibido que diera lugar a dicha reclamación , es decir que no se ha entregado producto cuyo importe de facturación generara el royalty reclamado , ante dicha oposición era carga de la demandante por ser fundamento de su pretensión conforme al articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditar la procedencia de la reclamación aportando los documentos acreditativos de la facturación sobre la cual aplicaba el porcentaje para determinar los royalties, pues bien nada acompañó a la demanda sólo las facturas y el libro mayor donde constan dichos apuntes , sin embargo frente a esta documental , consta en autos la declaración anual de la demandante ante la Agencia Tributaria de operaciones con terceras personas (modelo 347) en donde y referida a la demandada para el año 2009 únicamente declara la cantidad de 10.859'83 euros ,por lo que a simple vista se observa que nunca puede ascender el importe del 4'5 % mensual de dicha cantidad a la que es objeto de reclamación, pues solo ya de medio año de 2009 (junio a diciembre ) reclama en demanda la cantidad de 6.415'51 euros lo que resulta excesivo atendida a la declaración de facturación efectuada ante la Agencia Tributaria , no aportando la parte demandante prueba alguna que haga corresponder las facturas reclamadas por royalties con la facturación efectuada a la demandada y esa falta de prueba a ella perjudica al ser suya la carga de la prueba en aplicación del articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que la Sala pueda determinar a pesar de existir facturación en el año 2009 como se desprende de la declaración efectuada en el modelo 347, cual es la cantidad que corresponde a los meses objeto de reclamación al desconocer la cantidad sobre la que aplicar el porcentaje . En cuanto a los meses de enero y febrero de 2010 ,no consta la declaración del modelo 347 de operaciones con terceros ,y si bien es cierto que solo es obligada la misma cuando esta supere los 3001 euros , era obligación de la parte demandante acreditar que hubo facturación que generaran los royalties reclamados pues a excepción del Libro Mayor y que es confeccionado por la propia parte debió aportar las facturas de la mercancía servida , de forma que esa falta de prueba como se ha dicho a ella perjudica y por tanto al no acreditar la demandante los hechos en los que funda su pretensión la respuesta no puede ser otra que la desestimación de la demanda .

Desestimada la demanda procede el estudio de la reconvención . En materia contractual rige el principio de relatividad consagrado en el artículo 1.257 del Código Civil , a cuyo tenor los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, lo que significa que únicamente a ellos quedan limitados sus derechos y obligaciones ( SS. del T.S. de 15-11-02 , 31-1-03 , 1-3-03 y 25-2-04 , entre otras), ya que para los terceros, el contrato es ' res inter alios acta', esto es, algo hecho entre otros, de ahí que por esta razón, el contrato no puede desplegar ninguna eficacia en la esfera jurídica de los terceros, ni en su beneficio, ni en su perjuicio (nec prodest nec nocet). En la controversia que se dilucida resulta incuestionable, de un lado, que la acción ejercitada es la indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual con sustento básico en el artículo 1.101 del Código Civil en virtud del cual Establecimientos Emimar invoca un incumplimiento contractual por defectuoso funcionamiento del aparato de aire acondicionado en el sentido de que el instalado era de menor potencia que la requerida por las condiciones del local y por tanto no daba el rendimiento adecuado , la parte demandante negó los hechos alegados en la reconvención , por lo que, a partir de esa negativa, incumbía al actor en este caso al reconviniente acreditar la certeza de los hechos de los que se desprendiera el efecto correspondiente a su reconvención , conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La causa de pedir de su pretensión era no que el aparato de aire acondicionado no funcionara, sino que no enfría lo suficiente debido a un error en la medición de potencia al tratarse de un local con cristaleras y en la ciudad del Campello donde en verano se alcanzan altas temperaturas .La parte demandada también niega la responsabilidad alegando que ella no hizo el proyecto ni lo instaló y además el proyecto fue encargado y aceptado por la demandada.Sin embargo como antes se ha dicho el principio de relatividad contractual obliga a establecer que en el polo pasivo de la relación debe estar Ferrocarril 1870 S.L.

pues es ella con la que contrata Establecimiento Emimar ,quien adquiere la condición de franquiciado lo que implica que solo debe invertir los medios necesarios para ejecutar el proyecto de acuerdo con los diseños y proyecto propiedad del franquiciador. Es decir el proyecto viene ya definido por la franquiciadora como así se desprende de la documentación aportada debiendo únicamente el franquiciado aceptarlo por lo que no lo define este sino la demandante. Pero además si examinamos la factura final por instalación acondicionamiento de la franquicia Ferrocarril , existe una partida denominada ' aire acondicionado y renovación de aire'( folio 105 de las actuaciones) factura abonada por la demandada al demandante por importe de 19.800 euros más IVA , luego la conclusión no es otra que la legitimada para responder del aire acondicionado es Ferrocarril 1870 S.L. que es la que ha cobrado por el mismo sin perjuicio de las acciones que le correspondan contra terceros. Pero es que a mayor abundamiento Hictesa , empresa fabricante del aparato de aire acondicionado informó al juzgado que le vendió el aparato a Dº Lázaro y por tanto beneficiario de la garantía (folio 265) y que a la demandada no la conoce de nada . En cuanto al defectuoso funcionamiento del aparato de aire acondicionado , la sentencia de instancia entiende que el demandado no ha dado respuesta suficiente a la carga probatoria que sobre él pesaba y para ello se apoya en las declaraciones testificales de Dº Lázaro y Dº Rodolfo , sin embargo dichas testifícales no revisten la imparcialidad necesaria a juicio de la Sala pues el Sr. Rodolfo es socio de Ferrocarril 1870 , y el Sr. Lázaro , es contratado por Ferrocarril S.L. y es el que habitualmente le realiza las instalaciones y el que en este caso la realizó, manifestando que se instaló y que el aparato funcionaba correctamente y que incluso instalo uno de mayor potencia , a la vez que le aconsejó que colocara toldos para parar la entrada del sol y que refrigerara el local por la noche por lo que su declaración habremos de concluir que resulta interesada pero a ello hay que añadir que frente a la fabricante dicho testigo es el titular de la garantía . Sin embargo especial atención debe merecer la declaración del legal representante de Davofrio S.L. que fue la empresa que instaló un nuevo aparato de aire acondicionado y que en el acto del juicio vino a declarar que la maquina no enfriaba lo que tenia que enfriar , que la maquina que había funcionaba pero ello no quiere decir que va a refrigerar y que realizadas las pruebas por parte del ingeniero de la empresa se hizo una medición sobre las 10 de la mañana , y habiendo sido puesta la máquina en funcionamiento dos horas antes y vacío el local estaba a 27º y a las dos horas había subido a 34º .Y este incorrecto funcionamiento queda reforzado con el informe de Hictesa ,la fabricante del aparato de aire acondicionado, que informó al juzgado que le vendió el aparato a Dº Lázaro y por tanto beneficiario de la garantía (folio 265) y que a la demandada no la conoce de nada y que dos años después de vendidos se comunica una incidencia a nombre del cliente Dº Lázaro siendo el motivo de la asistencia técnica 'rendimiento anómalo ' que en fecha 27 de julio de 2009 se llevó a cabo la asistencia por una persona llamada Cirilo donde recoge entre las observaciones que 'se detecta que la bandeja de agua esta llena de agua por no tener sifón se detecta que el ventilador había podido arrastrar agua y se detecta que le falta caudal de aire' . La conclusión es que si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1098 , 1101 y 1258 del Código Civil ) y, en este caso acreditado el incumplimiento por parte de Ferrocarril 1870 S.L debe indemnizar con el importe que a Establecimiento Emimar le ha ocasionado dicho incumplimiento que se concreta en la cifra reclamada en la reconvención por la instalación de un nuevo aparato de aire acondicionado y que asciende a la cantidad de 11.106'35 euros .

Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda y estimar la reconvención .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y respecto de las de primera instancia en cuanto a la demanda se imponen a la demandante al desestimarse la demanda y las de la reconvención se imponen al demandante reconvenido al estimarse la reconvención y ello en aplicación del articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Establecimientos Emimar S.L. contra la sentencia de 17 de octubre de 2012 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº998/11 , que se revoca y se desestima la demanda formulada por Ferrocarril 1870 S.L. contra Establecimientos Emimar S.L a quien se absuelve de los pedimentos en su contra deducidos y se estima la reconvención formulada por Establecimientos Emimar S.L. contra Ferrocarril 1870 S.L. a quien se condena al pago a la reconviniente de la cantidad de 11.106'35 euros e intereses legales , con imposición a la parte demandante tanto de las costas de la demanda como de la reconvención y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.