Sentencia Civil Nº 533/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 236/2013 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004154

Recurso de Apelación 236/2013 AT

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1113/2011

APELANTE:SOCIEDAD DE INVERSORES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA S.L.

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA VELASCO ECHAVARRI

APELADO:D./Dña. Paula y D./Dña. Cayetano

PROCURADOR D./Dña. MARTA LOPEZ BARREDA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 236/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 113/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 236/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Cayetano y Dª. Paula , representados por la Procuradora Dª. Marta López Barrera; y, de otra, como demandada y hoy apelante SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, S.L.,representada por la Procurador D. Cristina Velasco Echavarri; sobre permuta solar por obra futura. Licencias. Novación.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. LUCIA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por D. Cayetano y Dª Paula contra SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, SL.:.- 1º Condeno a SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, SL. al cumplimiento efectivo y estricto de lo acordado en el contrato de permuta suscrito por las partes el 13-4-2007 y a la entrega del local en las condiciones pactadas en el contrato de permuta, mediante la transmisión de la propiedad y entrega jurídica del mismo en escritura pública.- 2ª Se tiene por efectuada la entrega material del local en las condiciones pactadas.- 3º Condeno a SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, SL a indemnizar a D. Cayetano y Dª Paula abonándoles la suma de 72.000 euros, que devengará el interés legal elevado e dos puntos desde la fecha de esta sentencia.- 4º Con imposición a la parte demandada de las costas de esta instancia.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, por Auto de fecha 5 de mayo de 2014 se acordó unir a los autos los documentos aportados por las representaciones procesales de ambas partes litigantes en sus respectivos escritos de interposición y oposición del recurso y acordando asimismo no haber lugar a la práctica de la prueba de interrogatorio solicitada por la representación procesal de los demandados y hoy apelantes en su escrito de interposición de recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse, en su caso, completados por los de esta resolución.

Segundo .- Subyace al presente litigio el contrato de permuta de solar por obra futura concertado en fecha 13 de abril de 2007 entre los esposos D. Cayetano y Dª. Paula con la sociedad INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, S.L. Demandaron aquéllos a ésta el cumplimiento efectivo y estricto de lo acordado en dicho contrato así como la indemnización de 66.000 € (a incrementarse sucesivamente a razón de 3.000 euros mensuales) en razón de la cláusula penal estipulada, y ello hasta la entrega del local en las condiciones pactadas, más los intereses correspondientes y con expresa condena en costas. Subsidiariamente se solicitaba que, de resultar imposible la entrega del local conforme a lo pactado, se procediese a la resolución del contrato con devolución de lo entregado o, si esto no fuera posible, de su valor, a determinar en ejecución de Sentencia, pronunciamiento éste último que, a requerimiento del Juzgado, especificó la actora, reconduciéndolo a mero pronunciamiento declarativo al amparo de lo dispuesto en el art. 219.3 LEC .

A la demanda se opuso la entidad demandada, y ello sin traer a colación en su fundamentación jurídica la normativa que ahora encabeza su recurso de apelación, a saber, el Real Decreto 129/1985, sobre cédula de habitabilidad, el artículo 151 de la Ley 9/2001 , sobre ordenación urbanística de la Comunidad Autónoma de Madrid, y la ordenanza nº 6 del Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias. Se vertebró su escrito de oposición en torno a los siguientes asertos:

El local objeto de permuta fue terminado y entregado a los actores en los términos y fecha convenidos.

Los actores nunca solicitaron la entrega del local y ello por estar ya de factoen su posesión, a expensas de lo que se tildaba de mera formalidad consistente en la firma de la escritura pública.

Los actores se habrían negado a firmar la correspondiente escritura de entrega del local, al parecer por carecer de efectivo para hacer frente a todos los gastos notariales, registrales y fiscales de su cargo.

Los actores llegaron a referir no ser dueños del citado local, sustentando la demandada tal afirmación en el correo electrónico de fecha 6 de abril de 2011 que, como documento nº 11, se adjuntaba.

Los actores habrían venido actuando frente a terceros como auténticos dueños poseedores del citado local, y ello con ocasión de las gestiones conjuntas acometidas para procurar la transmisión o arriendo a terceros, en bloque, de todos los locales de planta baja finalmente construidos. De esta última afirmación infería la demandada una suerte de novación tácita del referido contrato de permuta, precisamente en lo relativo a su estipulación segunda en materia de plazos de entrega.

En la Sentencia de instancia se condena a la demandada al cumplimiento efectivo y estricto del contrato con entrega del local en las condiciones pactadas, para entender después, y declarar, haberse efectuado la entrega material del local en las condiciones pactadas, si bien se condena a la demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de 72.000 €, más el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y con costas a la demandada condenada. Es argumento esencial de la Sentencia de instancia el relativo a la distinción entre la entrega material del local, que, como se ha dicho, se tuvo por efectuada desde finales del 2009, de la entrega jurídica, que solo pudo verificarse cuando su cumplimentaron todos los requisitos inherentes a una nueva construcción, a cuyos fines se tachaba de insuficiente el certificado final de obra parcial que se suscribió el 11 de febrero de 2010 (folio 114 de las actuaciones), previo al definitivo comprensivo del resto de locales y demás viviendas (folio 141), para hacer hincapié en la fecha en que se otorgó la licencia de primera ocupación de los locales, el 6 de octubre de 2011, y ello en atención incluso a los propios términos convenidos en el contrato de permuta.

Frente a dicha Sentencia se alza la representación procesal de la condenada denunciando infracción de los artículos 209 y 394.1 de la LEC , los artículos 1203 y 1204 del CC , el artículo 1 del Real Decreto 129/1985 , sobre cédula de habitabilidad, el artículo 155. 1 b y f de la Ley 9/2001 sobre ordenación urbanística de la Comunidad Autónoma de Madrid y la ordenanza número 6 del Ayuntamiento de San Martín de Valdeglesias sobre licencias urbanísticas. También invoca error en la valoración de la prueba (con explícita reseña a la documental pública), estructurando sus motivos impugnatorios del modo que sigue:

1º.- Error notorio en la valoración de la prueba, por remisión a ciertos documentos públicos aportados (informe municipal y escritura de permuta). Con sucesivas menciones a la licencia de obra, licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad y, finalmente, a la licencia de actividad, sostiene la recurrente que la única licencia con la que debía entregarse el local en cumplimiento del contrato de permuta pactado era la licencia de obra, siendo acreditado en autos que la misma fue concedida en octubre de 2006. Tal premisa le permite concluir a la recurrente que se cumplió el compromiso de obtener tal licencia de obra, sin olvidar que el local podía entregarse, según lo convenido, en bruto, sin acondicionar, únicamente cerrado exteriormente con fábrica de ladrillo, puerta de acceso con llave y con las acometidas de agua, luz y desagüe, todo ello conforme al proyecto redactado por el arquitecto Sr. Marcelino . Sostiene la recurrente, en definitiva, que se cumplió el plazo pactado de entrega, que vencía el 13 de agosto de 2009.

2º.- Infracción de las normas reguladoras de la licencia de primera ocupación para locales en bruto. Se ampara la recurrente en el dato de que los ayuntamientos, conforme a su legislación administrativa, no conceden licencia de primera ocupación para un local en bruto al no tener éste definido su uso, por cuanto, precisamente, el objeto que persigue toda licencia es constatar si la actividad que se va a desarrollar es conforme o no a la normativa aplicable a la misma. Ni que decir tiene, seguimos exponiendo la tesis de la recurrente, que si no se conocía la actividad desarrollada no se pudo otorgar dicha licencia, de tal suerte que se antoja innecesaria en estos casos la licencia de primera ocupación por estar incluida la misma en la previa licencia de obra de la que el local en bruto trae causa.

3º.- Infracción de los arts. 1203 y 1204 CC , relativos a la novación de las obligaciones. Considera en este punto la recurrente, desde la premisa de haber procedido a la entrega material del local a finales de 2009, conforme a las condiciones pactadas y con licencia de primera ocupación como local sin uso específico, que al haber participado el actor en negociaciones con terceros para una eventual venta o arrendamiento conjunto de todos los locales del edificio vinieron a convenir interpartesposponer el otorgamiento notarial hasta tanto no llegase a buen fin alguna de tales negociaciones que, con terceros, se estaban llevando a cabo en beneficio mutuo. De ahí infiere la recurrente la falta de incumplimiento por su parte y la pérdida por los actores del derecho a exigir el cumplimiento de la cláusula penal pactada.

4º.- Insiste nuevamente la recurrente en el error notorio en la valoración de la prueba (documento público: licencia primera ocupación, informe municipal y escritura notarial de entrega formal del local) visto que se confunden en la Sentencia la licencia de obra y la licencia de primera ocupación, no siendo ésta última necesaria para la entrega del local, al estar condicionada al posterior destino del mismo.

5º.- Infracción del artículo 394.1 LEC sobre imposición de costas.

Tercero .- Para dar respuesta a todas las controversias suscitadas con ocasión del presente recurso de apelación, arriba extractadas, se impone con carácter previo delimitar el sustrato fáctico oportunamente acreditado en los autos, que puede sistematizarse en las siguientes afirmaciones:

1º.- En el contrato de permuta de referencia (documento nº 2 de los adjuntados con la demanda) se establecía, dentro de la cláusula segunda, el compromiso por la entidad demandada de entregar el inmueble futuro (local en planta baja del edificio a que se refiere el procedimiento), en el plazo máximo de 28 meses desde la firma de la escritura; añadiendo que 'en el caso de transcurrido dicho plazo, y la sociedad cesionaria no entregara el local al cedente (del solar, se entiende), en las condiciones que se especificarán, la sociedad SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA, S.L. vendrá obligada a indemnizar a Don Cayetano y Doña Paula , con la cantidad de TRES MIL EUROS (3000 euros) por cada mes de retraso, pagaderos los cinco primeros días del mes siguiente al de la terminación del plazo'. En consonancia con lo expuesto, la cláusula cuarta del contrato (folio 19 vuelto de las actuaciones) especificaba las condiciones en que habría de entregarse el local, a saber, 'totalmente acabado según la categoría establecida, es decir con todos los servicios, accesos y demás elementos necesarios para el buen uso de las mismas, y con los materiales y terminaciones que figuran en el proyecto de ejecución redactado por el Arquitecto D. Marcelino y visado por el Colegio de Arquitectos de Madrid; incluyendo reparaciones, variaciones o modificaciones que pudieran surgir, tales como los materiales, mano de obra, herramientas, maquinaria y útiles de la construcción, honorarios profesionales del arquitecto, ingenieros, aparejadores, técnicos, proyecto y dirección de obra; licencias, tasas y arbitrios, gastos de urbanización, y en general cuantos gastos sean propios y necesarios de la construcción hasta la obtención de la Licencia de Primera Ocupación como local sin uso específico'.

2º.- En fecha 11 de febrero de 2010 se extendió el certificado final de obra parcial respecto del local nº 2, asignado a los actores, de la Calle Corredera Alta nº 22 con vuelta a la Calle San Carlos, de la localidad de San Martín de Valdeiglesias (folio 140, dentro del bloque documental adjunto con la contestación a la demanda). Más tarde, en fecha 3 de junio de 2011, se expidió el certificado final de obra de las 11 viviendas, restantes locales 1 y 3 y garajes en el mismo enclave (folio 141). El certificado de fin de obra parcial que aquí interesa recoge la certificación tanto del aparejador, de haberse controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el Proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción, como del arquitecto, de haber quedado terminada la edificación de referencia de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instruccione de uso y mantenimiento.

3º.- Está igualmente probado en los autos, como recoge la Sentencia de instancia con remisión al testimonio de D. Luis María , que la entrega material del local se había realizado a finales del año 2009, con la estructura y características especificadas en el contrato de ejecución de obra, sin que las características que presentaba el local en esta fecha -finales de 2009- fuesen coincidentes con las fotografías del documento número seis de los acompañados a la demanda, de fecha 8 de octubre de 2010.

4º.- Efectivamente, en el primer trimestre del año 2011, concretamente en los meses de marzo y abril, se realizaron gestiones por demandante y demandada a los efectos de poder alquilar a terceros la totalidad de los locales, tanto los números 1 y 3, pertenecientes a INVERINSA, como el número 2, atribuido en el contrato de permuta a los demandantes (documentos nº 11 a 16 de los acompañados a la contestación a la demanda). Merece especial reseña el escrito fechado a 18 de marzo de 2011 remitido por BRUNEL CONSULTANT LTD. a INVERINSA donde se comunica el interés del grupo de inversión referido en el arrendamiento de los locales de la planta baja objeto de autos y ello, como después se acreditó con la testifical de su legal representante unida a los folios 229 y siguientes de los autos, al objeto de realizar la correspondiente obra para unir las superficies de los tres locales teniendo así escaparate de acceso por las dos calles. Confirma el legal representante de dicha entidad que, en efecto, en la visita girada, estuvieron presentes los propietarios tanto de los locales 1 y 3 como del 2, encontrándose a esa fecha los locales 'solo con las acometidas de agua, luz y alcantarillado'. Confirma finalmente que todos los propietarios, también el del local número 2, manifestaron su voluntad y predisposición de vender y/o alquilar conjuntamente dichos locales comerciales como una unidad.

5º.- En fecha 6 de octubre de 2011 (documento nº 6 de la contestación a la demanda) el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias otorgó a INVERINSA 'licencia urbanística de primera ocupación para las obras ejecutadas de primera ocupación 11 viviendas y garajes en la calle Corredera Alta 22 con vuelta a San Carlos 2'. Tales obras se decían amparadas por la licencia concedida en fecha 9 de octubre de 2006. En el mismo acuerdo se aprobó la liquidación definitiva de licencia de obra y derechos de primera ocupación.

6º.- INVERINSA, S.L. remitió comunicación notarial a los actores en fecha 15 de septiembre de 2011 para el otorgamiento de escritura pública de entrega a su favor del local comercial objeto del negocio de permuta, citándoles a estos fines en la Notaría el día 28 de octubre de 2011.

7º.- Con fecha 5 de noviembre de 2012, abierta ya en los autos la fase probatoria, remitió al Juzgado el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias informe suscrito por el arquitecto municipal del siguiente tenor: 'el edificio situado en la calle Corredera Alta 22 se encuentra terminado y con licencia de primera ocupación para sus 11 viviendas y el garaje. Por otro lado los locales que se encuentran sin acondicionar disponen de licencia de primera ocupación al encontrarse su distribución en bruto de acuerdo con los planos del proyecto de licencia, no implicando este aspecto la autorización de algún tipo de uso, ya que los locales deben solicitar y obtener, una vez concedida la licencia de primera ocupación que solamente establece que el edificio y sus componentes se encuentran de acuerdo con la licencia concedida, la licencia de apertura para la actividad que se desee realizar. Es decir, los locales, que se encuentran incluidos en la licencias de primera ocupación pero carecen de licencia de apertura o funcionamiento'. Incluía tal documento la conclusión siguiente: 'se informa que los locales del edificio situado en la calle Corredera Alta 22 con vuelta la calle San Carlos 2 sí disponen de licencia de primera ocupación, al igual que las viviendas, el garaje y las zonas comunes del edificio. No obstante no disponen de licencia de apertura o funcionamiento para ningún uso ya que no existe ningún expediente en este Ayuntamiento para este fin'.

Cuarto .- Dispone el artículo 1538 CC que por el contrato de permuta 'cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra'. De forma más específica, el negocio de cesión de solar por pisos o locales en el edificio a construir es figura que la doctrina mayoritaria conceptúa como permuta con prestación subordinada de obra; si bien la jurisprudencia, según recuerda la Sentencia de 7 de julio de 1982 , lo califica de contrato atípico do ut desque no encaja plenamente en ninguna de las tipologías específicas reguladas en el Código Civil ( Sentencias de 22 de mayo de 1974 , 2 de enero de 1976 , 15 de mayo de 1999 y 8 de marzo de 2001 ) aunque presenta notas que lo aproximan a la permuta (Sentencias de 30 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979 ), siendo solo subsumible por analogía dentro de los términos del artículo 1538, por cuanto uno de los bienes del intercambio no tiene aún existencia real en el momento de celebrarse el negocio ( Sentencias, entre otras muchas, de 9 de noviembre de 1972 , 24 de octubre de 1983 , 31 de octubre de 1986 , 7 de junio y 18 de diciembre de 1990 ), hablándose así de permuta de cosa presente por cosa futura ( Sentencia de 6 de febrero de 2002 ). Resta añadir que es aplicable también al contrato de permuta, como ha venido reiterando la Dirección General de los Registros y del Notariado, la tradición instrumental, que se opera, según es sabido, mediante el otorgamiento de la escritura pública.

Esencial también en el caso de autos es la cláusula penal convenida por las partes con ocasión de dicha permuta, cláusula penal que, reconoce la jurisprudencia ( Sentencias de 12 de enero de 1999 o 13 de julio de 2006 , entre otras), puede en efecto insertarse, como cláusula accesoria, en este tipo contractual, y ello con la misma función que la misma tiene, liquidadora de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación convenida. Es también sabido, y no puede obviarse, que la concurrencia en un contrato de una cláusula penal exige su interpretación restrictiva ( SSTS de 28 de septiembre de 2006 , 5 de diciembre de 2007 y 18 de septiembre de 2008 ). Además, conforme dispone el art. 1154 CC , 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Ni que decir tiene que ha de descartarse el uso de la facultad moderadora si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena -como ocurre en el supuesto que se estudia-, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 CC ) y al efecto vinculante de la regla contractual ex artículo 1091 CC ( SSTS de 14 de junio de 2006 y 1 de octubre de 2010 ).

Pues bien, en el caso de autos, según el relato fáctico arriba expuesto expiró el plazo pactado de entrega del local el 13 de agosto de 2009; se expidió el certificado final de obra parcial para dicho local el 11 de febrero de 2010; se verificó la entrega material del mismo en las condiciones pactadas a finales del 2009, cuando ya el actor mostraba el local a las personas interesadas en su uso; se obtuvo la licencia de primera ocupación el 6 de octubre de 2011, junto con la propia licencia de las viviendas y garajes; y se convocó en fecha 15 de septiembre de 2011 a los actores para el otorgamiento de la escritura en ulterior fecha 28 de octubre.

En la labor de concretar a cuál de las fechas extractadas debiera ser aplicable la cláusula penal, en la tesitura de conflicto suscitada en los autos entre la demandada, que entendió cumplidos los plazos recogidos en el contrato, y la actora, que postulaba ser precisa la entrega jurídica del inmueble con el otorgamiento de la oportuna escritura pública, entendió el Juzgador de instancia, con acierto, que era preciso distinguir entre la entrega material de la cosa y la entrega jurídica; la entrega material se habría efectuado a finales del año 2009, en las condiciones pactadas en la escritura pública de permuta respecto del estado del local, mientras que la entrega jurídica tan sólo se operó el 28 octubre del año 2011, tras haberse obtenido del Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias, el 6 de octubre anterior, la licencia de primera ocupación. No puede olvidarse, para validar la tesis del Juzgador de instancia, que la estipulación cuarta del contrato de permuta, exigía que el local se entregase con las necesarias licencias, pagos de tasas y arbitrios y añadía: 'hasta la obtención de la licencia de primera ocupación como local sin uso específico', con lo que ya se estaba anunciando, obviamente, la necesidad de la licencia de primera ocupación como imprescindible para poder transmitirse el inmueble jurídicamente, aun cuando, como recogía el informe del Ayuntamiento, se precise luego la obtención de una licencia específica para el uso concreto a que se vaya a destinar el local. En definitiva, como concluía la Sentencia de instancia, con cita de la jurisprudencia de aplicación al caso, la entrega de la cosa vendida va a tener lugar no sólo cuando se ponga la misma en poder y posesión del comprador sino cuando hubo aquella posesión que permitiese al cedente del primitivo solar adquirir en plenitud el dominio y poder realizar los actos de disposición que tuviese por conveniente.

En definitiva, consideró el Juzgador con acierto que el local precisaba también de la licencia de primera ocupación. Así lo habían entendido también las partes en el propio contrato de permuta y así se infiere de la documentación proveniente del Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias. La conclusión precedente es acorde, por lo demás, con lo que establece el Decreto 469/1972, de 24 febrero, sobre simplificación de trámites para expedición de cédulas de habitabilidad, a cuyo artículo 2 se añadió, por medio de Real Decreto 129/1985, de 23 de enero , un apartado c) relativo a la 'licencia municipal de primera utilización o, en su defecto, licencia municipal de obras', citando esta normativa la propia parte recurrente al articular su recurso pese a ninguna reseña hacerse a la misma en la contestación a la demanda. Tampoco se aludió, y se hace ahora, a la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad de Madrid, donde se indica, en su artículo 151 , que están sujetos a licencia urbanística: b.- Las obras de edificación, así como las de construcción e implantación de instalaciones de toda clase de nueva planta y f) La primera utilización de ocupación de los edificios e instalaciones en general. Tal normativa, obvio es, no excluye la necesidad de la licencia de primera ocupación, en estos autos decisiva, no siendo suficiente al respecto la licencia urbanística inicial, máxime cuando el edificio en cuestión se inserta, como en el presente caso, en el régimen de la propiedad horizontal.

Quinto .- En otro apartado del recurso de apelación invoca la recurrente la infracción de los arts. 1203 y 1204 CC , que norman la novación contractual. Ahora bien, también a este respecto ha de acogerse la argumentación de la Sentencia de instancia y concluir que no es posible hablar, en el caso de autos, de concurrencia de novación modificativa en lo relativo a la concreción del plazo de entrega del local y consecuente obligatoriedad de la cláusula penal conexa a tal obligación principal, y ello habida cuenta que el hecho de que la parte actora realizase gestiones para la venta o alquiler del mismo en marzo de 2011 no supone que a esta fecha se hubiese operado ya la entrega jurídica de la cosa, lo que tuvo lugar el 28 de octubre de 2011, con el otorgamiento de la escritura pública como manifestación específica de la traditioinstrumental ( artículo 1462.2º CC ). En definitiva, no acreditó la demandada en estos autos la concurrencia de hecho inequívoco alguno que, atendiendo fundamentalmente a la necesidad de interpretación restrictiva de la institución jurídica que se invoca, permita concluir aceptando tal novación del contrato suscrito para dejar sin efecto la cláusula penal pactada, ni siquiera pese a haberse reconocido la previa entrega material del local a los actores.

Sexto .- En cuanto al motivo impugnatorio relacionado con la imposición de costas en la instancia, se concluye que el Juzgador dio correcta aplicación a lo dispuesto en el art. 394.1 CC , pues concurre ciertamente una estimación sustancial de la demanda visto que el único extremo que no se acoge es la continuación del devengo de la cláusula penal a partir del 28 de octubre de 2011. Por lo expuesto se antoja procedente la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada del cuasivencimiento, siendo en consecuencia acertada la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada.

Séptimo .- Visto que la Sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad, las costas de esta apelación se imponen a la apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO INMOBILIARIO INVERINSA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en fecha 21 de diciembre de 2012 en los autos de referencia, que se CONFIRMAEN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.