Sentencia Civil Nº 533/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1259/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0151665

Recurso de Apelación 1259/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 23/2012

APELANTE: D. Avelino

PROCURADORA: Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

APELANTE: Dña. Zaira

PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Relaciones Paterno-filiales, seguidos bajo el nº 23/2012, ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Avelino , representado por la Procuradora doña Paloma Izquierdo Labrada.

De otra, como apelada, doña Zaira , representada por la Procuradora doña María Jesús Fernández Salagre.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de marzo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda planteada por el Procurador Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Zaira , contra Avelino , debo acordar el otorgamiento exclusivo del ejercicio de la patria potestad del menor Guillermo a la madre, Zaira .

No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida.

Todo ello sin hacer imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Avelino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Zaira , escrito de oposición e impugnación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado por don Avelino y se adhiere parcialmente al presentado por doña Zaira .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Avelino .

Por la representación procesal de don Avelino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 13 de marzo de 2014 , que en el presente procedimiento de relaciones paterno filiales, acuerda atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre, no acordando ninguna otra medida.

Alega como motivos del recurso: primero, vulneración del artículo 24 CE ; segundo, infracción de la normativa por privar al padre del ejercicio de la patria potestad del hijo menor. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida declare que la única medida que cabe adoptar es la de guarda y custodia que ha de ser otorgada a la madre por ser quien convive con el menor.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y que se dicte sentencia que tenga en cuenta el recurso presentado.

Conferido traslado a la contraparte, se interesa que se desestime el recurso, acordándose como única medida la custodia del menor a la madre, como solicita en su recurso.

SEGUNDO.- Recurso de doña Zaira .

Por la representación procesal de doña Zaira demandante-apelante, se presenta también recurso de apelación contra la sentencia de 13 de marzo de 2014 , cuyo contenido ya hemos expuesto anteriormente.

Alega como motivo del recurso falta de motivación: primero, vulneración de la tutela judicial efectiva y del interés del menor, porque se omite pronunciamiento alguno sobre la medida interesada de cierre de fronteras del menor, y sobre la pensión de alimentos que se debe de establecer respecto del hijo menor, reclamando la cuantía de 250 € o subsidiariamente de 100 €. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde una la pensión de alimentos que se debe de establecer respecto del hijo menor, reclamando la cuantía de 250 € o subsidiariamente de 100 € y la prohibición de salida del menor del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, en cuanto interesa la desestimación del recurso, y la estimación de su adhesión al recurso, interesando que se dicte sentencia que acuerde la custodia del menor a la madre, y el cierre de fronteras.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso e interesa que se desestime íntegramente el recurso presentado.

TERCERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en interés del menor, se adhiere parcialmente al recurso de apelación de cada uno de los progenitores recurrentes, contra la sentencia de 13 de marzo de 2014 , interesando la estimación del recurso y que se acuerde la custodia del hijo menor a la madre, y el cierre de fronteras para el menor.

Por la representación procesal de doña Zaira se adhiere parcialmente al recurso del Ministerios Fiscal, en cuanto a que se fije la medida interesada del cierre de fronteras del menor, interesando la ratificándose en su recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Avelino , se ratifica en el recurso presentado.

CUARTO.- Sobre la Patria Potestad.

Previamente a entrar en el contenido del recurso, hay que poner de manifiesto:

1º De la relación entre las partes nació el menor Guillermo , el NUM000 de 2010, de 5 años en la actualidad.

2º La madre interpone la demanda que da lugar al presente procedimiento el 2 de octubre de 2012.

3º Se dicta Orden de Protección por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, con fecha 2 de septiembre de 2012, prorrogadas por Decreto de 8 de noviembre de 2012, acordando la custodia para la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de estancias y comunicaciones con el padre, el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y a la madre; una pensión de alimentos de 100 € mensuales.

4º Con fecha 14 de marzo de 2013, en cumplimiento del Decreto de Expulsión, dictado el 9 de septiembre de 2010, se procedió a la expulsión del padre del territorio nacional, que se encontraba ingresado en el Centro de Internamientos de Extranjeros de Madrid.

5º El Punto Neutro Judicial, informa de que don Avelino , de nacionalidad marroquí, tenia agotada la prestación por desempleo no figurando a su nombre bienes de ningún tipo.

Se insiste por la representación del padre en su recurso en que se ha sustanciado el procedimiento sin la presencia del demandado, por lo que no se ha podido ejercer el derecho a impugnar las medidas solicitadas por la parte demandante, y, que no se puede otorgar la patria potestad exclusiva a la madre.

Las medidas que se acuerden han de tener en cuenta el interés del menor, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012 , entre otras, en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, instrumentos a los que debemos añadir el Convenio de La Haya de Protección de los niños, de 1996.

Respecto de la primera de las alegaciones del recurrente, solo decir que carecen totalmente de contenido, porque la letrada ha podido y de hecho ha impugnado las medidas solicitadas por la demandante sino también las acordadas en la sentencia, prueba de ello es el presente recurso de apelación en nombre de su representado, padre del menor. Por tanto ninguna vulneración del artículo 24 CE se ha producido, siendo la consecuencia de la ausencia del padre la ejecución de una medida administrativa de expulsión del territorio nacional del padre del menor.

Respecto de la segunda alegación, relativa a que no se puede otorgar la patria potestad exclusiva a la madre, hay que poner de manifiesto que lo acordado en la sentencia es la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, medida que en interés del menor debe de acordarse como medida de protección del menor, porque no todas las decisiones que se pueden adoptar en la vida de un menor aparecen dentro del ámbito de la medida de custodia o cuidado de un menor, pensemos en operaciones, situaciones graves en la vida del menor, en definitiva en todos los deberes de la patria potestad recogidos en el art. 152 nuestro CC , por lo que la medida acordada de atribuir el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre es perfectamente adecuada a las circunstancias expuestas en que el padre no la puede ejercer por tener una orden de expulsión del territorio español y se acuerda en beneficio del menor, sin perjuicio de que pueda ser revocada una vez que el padre pueda ejercer la patria potestad del menor junto a la madre, porque sus circunstancias personales sean otras y se lo permitan.

Sin que esta medida se pueda confundir, como parece del motivo del recurso con una privación de la patria potestad, por un incumplimiento de los deberes de la patria potestad, lo que en ningún momento se ha acordado.

En el art. 170 del mismo Código, establece que puedan ser privados de la patria potestad cualquiera de los progenitores total o parcialmente, en sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal, sin perjuicio de poder acordar la recuperación en beneficio de los menores cuando hubiere cesado la causa que lo motivó. Medida excepcional (STS de STS 11-10-71 , 12-7-2004 , 31-12-1996 , 5-3-1998 , y 12-7-2004 ). Esto no se ha hecho en la sentencia, porque no hay lugar a ello, solo se ha acordado el ejercicio exclusivo para la madre única progenitora que permanece en España al cuidado del menor, y con posibilidad de atenderle en todos los ámbitos de la vida del menor .

El motivo del recurso debe decaer en parte.

QUINTO.- Custodia del menor.

Por último, respeto de la medida de guarda y custodia, que solicitan se atribuya a la madre tanto el Ministerio Fiscal, como el recurrente Sr. Avelino , teniendo en cuenta que forma parte del contenido de la patria potestad, porque en resumen es el cuidado cotidiano del menor, como se recoge en el art. 92 , 154 CC y en las definiciones del art. 2 del Reglamento 2.201/2003 , CE relativo a la separación, divorcio, nulidad, y responsabilidad parental en materia de familia y menores; es evidente que se ha de atribuir a la madre, como no podía ser de otro modo, y se ha de considerar incluida en el ejercicio de la patria potestad, como se ha recogido en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Primero, y que luego, inapropiadamente se ha negado su aclaración solicitada por las partes y el Ministerio Fiscal.

El motivo del recurso debe de estimarse

SEXTO. - Sobre la medida de prohibición de salida del territorio nacional del menor.

Esta medida fue solicitada por la madre y por el Ministerio Fiscal y acordada en la Orden de Protección que adoptaba las medidas civiles en beneficio del menor.

Medida que tiene por objeto una sustracción internacional de menores, definida de este modo tanto si se realiza por uno de los progenitores como por una tercera persona, y que en las circunstancias actualmente concurrentes, mala relación de los padres, imposibilidad del padre de estar en territorio español con autorización, corta edad del menor, parece aconsejable, sin perjuicio de que se pueda ponderar y levantar a solicitud de cualquiera de los progenitores, previo informe del Ministerio Fiscal. Sin que pueda compartirse que puede vulnerar el derecho de defensa de la parte demandada la adopción de la medida, porque en todo caso el interés del hijo menor tiene prioridad a otras cuestiones procesales o intereses de los progenitores, consecuencia de ello es el art. 158 CC y las medidas inaudita parte, que se pueden adoptar en beneficio del menor.

Por lo que procede estimar la medida solicitada por el Ministerio Fiscal y la madre del menor.

SEPTIMO.- Pensión de Alimentos.

El motivo del recurso de la madre relativo a que se fije una pensión de alimentos con cargo al padre, debe de ser desestimado.

Y ello, no porque no exista falta de motivación en la sentencia recurrida, sino por no compartir esta Sala la fundamentación dada, el motivo de no establecer pensión alimenticia para el menor, es la ausencia absoluta de prueba para poder establecer una pensión, no se han acreditado la existencia de bienes ni de otros medios por los que se pudiera establecer esta pensión; por lo que, sin perjuicio de que se ha de reconocer la obligación del padre de atender a las obligaciones de alimentos de su hijo no puede fijarse en la presente resolución la cuantía de la misma.

Como se recoge en nuestra Constitución, articulo 39.1 y 3 , la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar. En STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto"'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

En el presente supuesto no solo estamos ante una situación de dificultad económica del padre, sino también de desconocimiento de que pensión se puede abonar, aunque esta constituyera el mínimo vital necesario para el menor, por lo que no procede establecer la misma, sin perjuicio de los derechos de la parte de instar la correspondiente modificación de medidas, en el supuesto de que se modifique la situación económica y personal del padre.

El motivo del recurso debe decaer.

OCTAVO.- Costas.

Estimándose el recurso del Ministerio Fiscal y en parte los recursos de cada uno de los progenitores, no procede hacer pronunciamiento ninguno sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, y estimando en parte los recursos interpuestos por la representación procesal de doña Zaira y de don Avelino contra la Sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en los autos de relaciones paterno filiales para la adopción de las medidas sobre el hijo menor, seguidos bajo el nº 23/12 entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Guillermo a la madre.

2º Acordar la medida de prohibición de salida del territorio nacional del menor Guillermo , salvo que media autorización de ambos progenitores o autorización judicial, para ello deberán librase las medidas oportunas.

3º Se mantiene la medida de la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre.

4º Se desestiman las restantes medidas solicitadas.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1259 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe