Sentencia Civil Nº 533/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 285/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00533/2015

SENTENCIA NÚMERO: 533/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº. 954/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 285/15, siendo apelante don Salvador , representado por la Procuradora D.ª Ana-Cristina Cortes Carbonell y asistido por la Letrada Dª. Sonia González Muñoz, y apelada doña María Purificación , representada por la Procuradora Dña Elisabeth y asistida por el Letrado don Eduardo Corujo Quintero, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, que impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 6 febrero 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de juicio verbal de petición de alimentos y medidas personales relacionadas con menor de interpuesta por la Procuradora Dª Elisabeth en representación de Dª María Purificación contra D. Salvador y en su virtud se mantienen las medidas fijadas en tal procedimiento con la sola modificación referente a la cuantía de la pensión de alimentos que D. Salvador debe abonar a Dª Elisabeth y que se fija en 400 € mes a hacer efectivos y a actualizar en la forma establecida en el procedimiento antecedente.

Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta esta sentencia.

No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.-'.

SEGUNDO.- La representación procesal del demandado presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora escrito de oposición y de impugnación el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora solicitó en su demanda de modificación de medidas la elevación a 450 € mensuales de la pensión de alimentos de Anton , el hijo común -la sentencia de 16-12-2012 la señaló en 250 €- y se declarase la obligación del Sr. Salvador de abonar el material escolar y libros de principio de curso, pretensión que ha sido acogida en parte, elevándose la pensión a 400 € mensuales, pero denegando la petición de abono diferenciado de los libros y material de principio de curso por aplicación de la doctrina sentada por la STS 15-10-2014 .

Recurre el demandado, que solicita: a) Que la pensión de alimentos del hijo se fije en 300 € mensuales, y b) se entre a resolver sobre las pretensiones que sin formular reconvención expresa dedujo en su escrito de contestación, relativa la una a la visita intersemanal -una tarde entre semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas, debiendo fijarse la misma a principios de mes, momento en que recibe el cuadrante de su horario, y concretarse de lunes a jueves- y la otra a la recogida y retorno del menor al domicilio materno cuando no deba hacerse en el colegio o guardería, cometido del que podrá encargarse el padre, o los abuelos paternos o tío paterno.

SEGUNDO.-En el cálculo de la pensión a favor del hijo, nacido el NUM000 -11, la sentencia de 26-6-12, de esta Sección , tuvo en cuenta en el Sr. Salvador unos ingresos mensuales entre 2300/2400 €, siendo sus pagos un alquiler de 700 €, 243 € de comunidad, 421 € de préstamo hipotecario y seis desplazamientos mensuales a Zaragoza, que él cifró en 211 €.

En la que es objeto de recurso, el Juez no aprecia alteración en las circunstancias, ni en las atinentes al hijo, de un año cuando se señaló la pensión a modificar y de tres años y medio cuando se dicta esa sentencia, ni en los ingresos del demandado, semejantes a los que tenía cuando se resuelve el proceso antecedente, ni en los desplazamientos exigidos por la ejecución del régimen de visitas, que siguen siendo seis -los consiguientes a dos fines de semana alternos y cuatro tardes intersemanales-, aunque doce si se desdobla en cada uno la ida y la vuelta; pero habiendo pasado a residir el Sr. Salvador en la casa cuartel de la Guardia Civil de Pamplona, prescindiendo de la que tenía en esa Ciudad en régimen de alquiler, con un ahorro de los 700 € que debía pagar por ese concepto, estima justificado el incremento de la pensión en 150 € -de 250 € a 400 €-.

El recurrente, conforme con el análisis de la situación del menor y de sus ingresos, no lo está con que el hecho de haber reorganizado sus gastos en la situación económicamente delicada en que se encuentra, pueda interpretarse como disponibilidad adicional de 700 €.

Enumera al efecto una serie de partidas que se dice imposibilitan tal interpretación:

a) Gastos de suministro del piso de la casa cuartel de Pamplona y de los de Jaca y Zaragoza, ascendentes a 431 € (doc. 1 a 5, folios 61 a 120, en los que junto a suministros se incluyen otros conceptos, IBI, seguro de automóvil, impuesto de circulación, comunidad de propietarios, aparte gimnasio y club de atletismo en Jaca). En el caso de Pamplona y Jaca no aparecen computados en ninguna de las sentencias antecedentes, y son nuevos en el caso de Zaragoza -187,78 €, noviembre 2014 y enero 2015-, asumidos por el Sr. Salvador tras acordar con sus padres que estos dejasen el piso de su propiedad, pasasen al de la abuela paterna y le cediesen a él el suyo.

b) La comunidad de propietarios de Pamplona y la comunidad e hipoteca de Jaca, partida esta última -la hipoteca- que en la sentencia de 26-6-12 se contabilizó en 421 €, pero que actualmente dice que asciende a 694 €, 273 € más que el Juez de instancia -dice- no tiene en consideración, y

c) los gastos de desplazamiento exigidos por ejecución del régimen de visitas, que en la sentencia de 26-2-12 se dijeron que eran 6 -'desplazamientos a Zaragoza'-, y ahora, cuando los fines de semana alternos son dos y cuatro las tardes intersemanales, son también seis, doce si se desdoblan ida y vuelta. Aquellos seis desplazamientos se cifraron en sentencia en 211 € -la sentencia dice que los cifró el Sr. Salvador -, pero ahora ascienden a 540 €, a razón de 90 € cada ida y vuelta, precio cuyo ajuste a la realidad puede afirmarse.

Si de la media mensual de ingresos -2350 €- se resta la suma de esos gastos -1665 € mes-, restan 685 €, que tras aplicar los 400 € señalados como pensión quedan en 285 €, cantidad insuficiente a una digna cobertura de las propias necesidades.

En este punto es necesaria de entrada alguna corrección -'hipoteca Jaca'- pues el referido incremento de 273 €, no aportado ni un solo recibo mensual acreditativo, no puede estimarse probado, siendo que a la vista del documento obrante al folio 192 vtº lo que resulta es que el mismo respondería a amortizaciones anticipadas por el deudor (doc. 6, folio 21).

Pero es que los documentos 1 a 5 del demandado reflejan una serie de pagos, necesarios y razonables, que el Sr. Salvador ha de afrontar - impuestos de circulación, seguros de Jaca y Pamplona, IBI de Jaca y comunidades de propietarios- y en el conjunto probatorio aportado, por mas que el traslado a la casa cuartel de Pamplona le haya supuesto también un ahorro de 200 €, diferencia entre lo que antes pagaba -243 €- y la que paga en el cuartel -35,99 €- perfilan en el demandado una economía sobrecargada y evidencian que las medidas reorganizativas adoptadas y el ahorro consiguiente no justifican el incremento recurrido, aconsejando la reducción de la pensión a los 300 € mensuales que el demandado asume, por más que la Sra. María Purificación , que es titular de una libreta con un saldo de 6000 € a diciembre de 2013, siga en la misma situación que en 2012, pues es cierto que empezó a trabajar a finales de 2014, pero únicamente 13 días, de 12-12-2014 a 19-1-21015, no percibiendo prestación ni subsidio de desempleo. El hijo, por su parte, asiste a colegio público, siendo sus necesidades las propias de un niño de su edad -4 años actualmente-.

TERCERO.-Se plantea seguidamente la cuestión relativa a la procedencia o no de entrar a resolver sobre las peticiones formuladas por la demandada en tema de nuevo señalamiento de días intersemanales y ampliación de encargados de la recogida y retorno del menor a su domicilio, hechas en la contestación a la demanda, pero sin formular reconvención expresa.

Bajo la Ley 1/2000 el art. 406 sienta la inadmisibilidad de la reconvención implícita, disponiendo que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 LEC .

Pero la litis matrimonial reviste unas características especiales que la apartan en algunos aspectos del principio de rogación propio de los demás procesos civiles, para convertirse en un procedimiento cuasi inquisitivo, estando el juez facultado, e incluso obligado, a realizar determinados pronunciamientos sin el respaldo de la correspondiente petición de parte al respecto, o no ajustando los mismos a pretensiones que estime inadecuadas. Como sucede con las medidas afectantes a los hijos comunes menores de edad o, en general, sometidos a la patria potestad, cuyos intereses han de ser tutelados de oficio.

En este sentido, el art. 770-2º LEC establece que la reconvención sólo es admisible, además de en los supuestos en que se postula una declaración relativa al estado civil distinta de la solicitada por la parte actora, en aquellos otros en que el cónyuge demandado 'pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

Por ello, el hecho de que las referidas pretensiones del demandado no se ajustasen a las exigencias jurídico formales de la reconvención nada supone, pues se trata de cuestiones -las incluidas en el ámbito del régimen de visitas- alejadas del principio de rogación, examinables de oficio, que sin duda podrán ser analizadas y resueltas, valorada la prueba, en la sentencia que resuelva la controversia.

La reconvención, en suma, era innecesaria, sin que haya peligro alguno de incongruencia extra o ultra petitaen una materia -visitas de menores- que es de orden público, ius cogenso derecho necesario, en la cual el Juez no queda vinculado por las peticiones de las partes y puede adoptar de oficio las medidas que estime más convenientes a los intereses en juego.

Ello supuesto, las modificaciones solicitadas merecen acogida en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

La relativa al nuevo señalamiento de tardes intersemanales, porque la ejecución del régimen ha puesto de manifiesto que la profesión del demandado, por sus circunstancias y características, ha imposibilitado que los miércoles -tarde señalada para las visitas entre semana- haya podido trasladarse, no consintiendo la madre la sustitución de esa tarde por otra

Y la ampliación de encargados de la recogida y retorno del menor -abuelos paternos y tío paterno-, porque si bien en la sentencia 26-6-12 se dijo que 'El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a los hijos menores en el domicilio materno cuando no deba hacerlo en el colegio o guardería', ha habido ocasiones en el desarrollo de las visitas que por razones laborales o climatológicas -estado de carretera- se ha podido retrasar la recogida o retorno del menor, denegando la madre la solución que se propuso y ahora se pide, razón nuevamente por la que, como medida favorable al superior interés del menor, exclusivamente con carácter puntual y excepcional, siempre con el necesario preaviso, ha de admitirse la delegación en los referidos terceros, que remedien la imposibilidad surgida y recojan o retornen al menor en el domicilio materno cuando no tenga que hacerlo en el colegio o guardería.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso del demandado, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Salvador y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 6 febrero 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de:

a) Reducir a 300 € mensuales la pensión de Anton , el hijo común.

b) Que el Sr. Salvador podrá recoger al menor un día entre semana, desde la salida del centro escolar a las 20,30 horas, que lo retornará al domicilio materno. Ese día entre semana deberá ser fijado por el Sr. Salvador el día primero de cada mes, pudiendo ser el mismo el martes, miércoles o jueves.

c) Con carácter puntual y excepcional, los abuelos y tío paterno, con el debido preaviso y la necesaria justificación, podrán recoger y retornar al menor en el domicilio materno cuando no tengan que hacerlo en el colegio o guardería

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Salvador el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.