Sentencia CIVIL Nº 533/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 472/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000472/2017
NIG: 3907542120160000574
Resolución: Sentencia 000533/2017
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000026/2016 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Jesús Procurador ALFREDO JOSÉ VARA DEL CERRO
Apelado: Remedios Procurador ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA
S E N T E N C I A Nº 000533/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
D. Bruno Arias Berriategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia (Modificación de Medidas Supuesto Contencioso), núm. 26/2016,
Rollo de Sala núm. 472 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Santander,
seguidos a instancia de D. Jesús contra Dª Remedios . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jesús , representado por el Procurador Sr. D.
Alfredo Vara del Cerro y defendido por el Letrado Sr. D. Gabriel Rodríguez González; y apelada la parte
demandada Dª Remedios , representada por el Procurador Sr. D. Alfonso Álvarez Pañeda y defendida por el
Letrado Sr. D. Tomás Franco Rodríguez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 25 de abril de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Vara, en nombre y representación de D. Jesús , contra Dña. Remedios , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada el colegio, debiendo llevar el padre a la menor al centro escolar.

Si el viernes fuera festivo, la visita comenzará el jueves a la salida del colegio. Si el lunes fuera festivo, la visita finalizará a las 20:00 horas del lunes.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad: un periodo comprenderá el día de Navidad y el otro el de fin de Año, estableciéndose dicho periodo de mutuo acuerdo por los progenitores y siempre teniendo en cuenta las ocupaciones laborales de ambos. La Noche de Reyes, hasta las 12:00 horasdel día de Reyes, un año con cada progenitor, también en función de los respectivos compromisos laborales.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

La mitad de los periodos no lectivos fijados en el calendario escolar de Cantabria para el curso 2016/2017, correspondiendo la primera mitad de los periodos al padre y la segunda mitad de los periodos a la madre en los años pares, y a la inversa en los años impares.

El día del padre la menor lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre, aun cuando según el régimen de visitas ordinario le tocará al otro progenitor.

En cuanto a as costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, y al Ministerio Fiscal, que se adhirió en parte al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, en lo que ahora resulta relevante por ser objeto del recurso interpuesto, desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el actor y hoy recurrente, D. Jesús , por considerar que sus circunstancias, esencialmente económicas, no habían sufrido una variación sustancial desde el dictado de la sentencia de 17 de abril de 2006 que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes.

El citado actor se alza contra la sentencia del juzgado y denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba, en cuanto que omite cualquier comparación con la última sentencia firme que determinó definitivamente el importe de la pensión alimenticia que abona para el sustento de su hija menor Almudena , de 12 años en la actualidad, es decir, la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2011 que acordó fijar su obligación en la cantidad de 250 euros. A partir de entonces, insiste en considerar que sus ingresos han variado, como la tenencia de bienes, reduciéndose a la renta social básica por la que percibe 426 euros.

La Sra. Remedios se opuso al recurso.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, estimando oportuna la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 175 euros.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

No puede existir duda, corrigiendo de este modo la base tomada por el juzgador de instancia, que la comparación entre las circunstancias que adornan la situación del actor en este momento ha de hacerse, en todo caso, con las que existían en el instante en que fue fijada la pensión alimenticia que ahora abona, esto es, la establecida por la sentencia de este tribunal de 13 de septiembre de 2011.

Si al instante de la sentencia de origen que determinó las medidas relativas a la guardia y custodia del menor y a su régimen alimenticio - sentencia de 17 de abril de 2006, que acogió el convenio regulador previamente suscrito por las partes- se estableció que la pensión ascendería a 100 euros mensuales, sin perjuicio de su aumento si el hoy recurrente tuviera ingresos derivados del trabajo -entonces se encontraba en desempleo-, en cuyo caso sería acreedora la demandada del 30% de las rentas netas, es en la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2011 la que, modificando la anterior, determina la obligación de contribuir con 250 euros mensuales, afirmando en tal sentido la existencia de indicios de que los ingresos reales del demandante superaban los declarados de 350 euros, como eran los derivados de su propia confesión - en concreto, que ha veraneado en Cádiz, que tiene ingresos por chapuzas de albañilería o extras- y los que provienen de prueba testifical, como que vive en un piso de dos habitaciones, coche propio adquirido recientemente y trabajo discontinuo. Cierto es, en todo caso, que por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de 12 de febrero de 2014, se desestimó su última pretensión, descontando la actual, de ver reducida su pensión, indicando que su situación laboral es oscura, sigue manteniendo la empresa y el vehículo.

La situación actual, a juicio de la Sala, viene representada por las siguientes circunstancias: 1.- La esposa no ha sufrido una merma en sus ingresos, a tenor de lo obtenido por su trabajo, que se presume regular como auxiliar de enfermería con una nómina de 1021, 29 euros durante enero y febrero de 2016, sin perjuicio de la remuneración de las guardias.

2.- Solo ha sido posible conocer con claridad que el recurrente cobra mensualmente la Renta Social Básica por 426 euros, reconocida por Resolución de 22 de abril de 2015. Sigue manteniendo la condición de desempleado, ya de larga duración ( desde el año 2016 ) sin cobrar prestación o subsidio por este motivo; no consta que tenga vehículo propio inscrito en el registro de la Jefatura Provincial de Tráfico; no se conoce la suerte de la sociedad de la que fue socio ( Gesprocan Cantabria 2007, S.L. ), aunque indique que está disuelta y que ya lo justificó en otro procedimiento judicial; reside desde el año 2012 en una vivienda de tres habitaciones, compartida con un amigo, por la que satisfacen conjuntamente la cantidad de 375 euros, 350 según precisó en juicio. Admite en el acto del juicio que tiene reconocida una minusvalía del 50% por el ICASS, que abona 90 euros de gimnasio mensual, al que acude por prescripción facultativa, y que paga personalmente algunos días de comedor de su hija ( dos a la semana ); indicando el informe psico-social que admitió a la perito que solo podía abonar 150 euros mensuales.

Con tales datos estima la Sala ponderado reducir, como también interesa el Ministerio Fiscal, la cuantía de la pensión que en la actualidad abona, pero no con la intensidad que se solicita. En definitiva, se estima proporcionado a las circunstancias del caso que la pensión sea definitivamente fijada, a través de esta resolución y con efectos a partir de su dictado, en la cantidad de 200 euros, estimando con ello parcialmente el recurso presentado.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso implica la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús , representado por el Procurador Sr. Rodriguez González, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 25 de abril de 2017, que se revoca en los términos que se indican a continuación.

2º.- Se fija, con efectos a partir de la presente resolución, que el padre deberá contribuir con la cantidad de 200 euros como pensión alimenticia en favor de su hija menor, manteniendo el resto de los pronunciamientos sobre la forma y tiempo de pago de las precedentes sentencias de 17 de abril de 2006 y 13 de septiembre de 2011.

3º.- No ha lugar a imponer las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.