Sentencia CIVIL Nº 533/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 565/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2507242120168057665
Recurso de apelación 565/2017 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 165/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rosendo
Procurador/a: Damian Cucurull Hansen
Abogado/a: JOSE RUIZ MARTIN
Parte recurrida: Santos
Procurador/a: Antonio Trilla Oromi
Abogado/a: JOSEP LLUIS COSTA PARIS
SENTENCIA Nº 533/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 14 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 165/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera InstAncia e Instrucción nº 1 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Damian Cucurull Hansen, en nombre y representación de Rosendo contra Sentencia - 25/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Antonio Trilla Oromi, en nombre y representación de Santos .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Don Santos , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Trilla Oromí; contra, Don Rosendo , representado por el Procurador.

de los Tribunales, Don Damián Cucurull Hansen; y en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la extinción del condominio existente entre las partes sobre las fincas registrales siguientes: 1. Finca NUM000 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

2. Finca NUM004 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

3. Finca NUM008 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM009 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

4. Finca NUM010 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

5. Finca NUM014 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM015 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

6. Finca NUM016 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

7. Finca NUM020 de Anglesola, inscrita en el Torno NUM005 , libro NUM006 , folio NUM021 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

8. Finca NUM022 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM023 , libro NUM024 , folio NUM025 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

9. Finca NUM026 de Anglesola inscrita en el Tomo NUM023 , libro NUM024 , folio NUM027 , del Registro de la Propiedad de Tárrega.

10. Finca NUM028 de Anglesola, inscrita en el Tomo NUM023 , libro NUM024 , folio NUM029 , del Registro de la Propiedad de Tárrega; declarando expresamente la divisibilidad de las mismas, acordando su distribución en dos lotes, a saber, el primero, constituido por lo que el perito denomina parcelas NUM025 y NUM030 , integradas por las fincas registrales NUM014 , NUM008 , NUM010 y NUM022 , con un valor de tasación de 161.940,79 euros; y el segundo, constituido por las parcelas que el perito denomina NUM031 , NUM032 y NUM030 , integradas por las fincas registrales NUM016 , NUM026 , NUM028 , NUM020 , NUM004 y NUM000 , con un valor de tasación de 160.472,19 euros; derivando a ejecución de Sentencia la elección del sistema de adjudicación y la propia adjudicación de los mismos que, en defecto de mejor acuerdo, tendrá lugar mediante sorteo.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima la acción de división ejercitada por el actor y declara la extinción del condominio y la divisibilidad de las fincas rústicas de las que son copropietarios los litigantes, acordando la distribución en dos lotes conforme al resultado de la prueba pericial, dejando para ejecución de sentencia la adjudicación de los mismos que, a falta de mejor acuerdo entre las partes, se efectuará mediante sorteo.

El demandado interpone recurso de apelación denunciando en primer término la infracción del art.

412-1 de la LEC por considerar que se ha efectuado una interpretación excesivamente formal y rigorista al entender la juzgadora que el objeto del proceso viene determinado exclusivamente por los suplicos de los correspondientes escritos rectores, dejando fuera del debate las cuestiones que considera novedosas, tales como la alteración o impugnación de los lotes realizados por el perito judicial, la petición de adjudicación de las fincas a esta parte y la situación arrendaticia o uso por un tercero de las fincas objeto de división, cuestiones todas ellas que según el apelante deben analizarse en el seno del procedimiento, atendiendo no sólo al suplico sino también a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos, siendo que, respecto a esas tres cuestiones, de la primera de ellas, esta parte no tuvo conocimiento hasta el acto de juico de la ampliación de la pericial en la que se proponían por el perito judicial los dos lotes, y en cuanto a la segunda y tercera cuestión porque ya fueron planteadas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que no pueden considerarse como hechos nuevos, y al haberse practicado una pericial judicial con proposición de lotes debe declararse que esta parte está facultada tanto para proponer otros lotes diferentes como para mostrar su oposición a los propuesto por el perito.

En segundo lugar alega el recurrente infracción del art. 552-11.5 CCCat y de la jurisprudencia dado que nos encontramos ante un supuesto de indivisibilidad jurídica, por falta de determinación y delimitación de algunas de las fincas, que únicamente han podido ser identificadas por el perito a través de las parcelas catastrales, de tal forma que el perito configura o divide las 10 fincas registrales en cinco catastrales, sin poder concretar la configuración y extensión de cada finca registral, por lo que varias de las fincas (en concreto, fincas nº NUM026 y NUM028 ; NUM033 y NUM020 ; y NUM022 , NUM008 y NUM010 ) son indivisibles entre sí, bien por una cuestión física -imposible su delimitación- o bien por una cuestión económica -demasiado gravosa su identificación exacta-.

También denuncia infracción del art. 552-11-5 CCCat por encontrarnos ante un supuesto de indivisibilidad económica y física dado que todas las fincas dependen y son regadas desde una única finca en la que se encuentra el pozo, que riega el conjunto de las parcelas de la familia Tomás , siendo esa parcela relevante para esta parte, porque quiere seguir haciendo uso de la tierra, en contra del actor, que manifestó no estar interesado en ninguna de las fincas, debiendo por ello otorgar a esta parte la posibilidad de adjudicarse todas las fincas por el precio indicado por el perito, bien en el plazo de tres años o bien en el plazo que la contraparte o la Sala indique, que no sea inferior a un año.



SEGUNDO. - Para la resolución del recurso debemos partir del hecho incuestionable de que el actor solicitó en su demanda que se declarara la extinción del condominio sobre las fincas, con expresa declaración de divisibilidad, procediendo a efectuar lotes equitativos, derivando su reparto al trámite de ejecución de sentencia, con las compensaciones económicas que resultaran pertinentes, bien mediante acuerdo o a falta de éste, mediante sorteo o método de adjudicación de lotes que se estime procedente. Por su parte el demandado se opuso a la demanda, interesando la íntegra desestimación, sin proponer ninguna otra alternativa, sosteniendo que estamos ante un conjunto único de fincas y que son indivisibles, anunciando a tal efecto la aportación de dictamen pericial.

Sentado lo anterior, las alegaciones de la parte demandada y sus reiteradas alusiones a la posibilidad de explorar todas las opciones que permite el art. 552-11-5 CCCat, -entre ellas la de adjudicarse la totalidad de las fincas, compensando económicamente al actor- evidencia el error de planteamiento en que incurre el demandado pues está confundiendo la viabilidad de la acción de división -extinción del condominio- con la forma en que debería de efectuarse la división, y tan así que aunque se admitiera su tesis sobre la indivisibilidad de las fincas, lo procedente no sería la desestimación de la demanda sino, en todo caso, su estimación, porque ningún comunero está obligado a permanecer en indivisión ( art. 552-10 CCCat), acordando el juzgador lo procedente en orden al procedimiento o la forma por el que debe llevarse a cabo la división, según se trate de bienes divisibles (tesis del actor) o indivisibles (tesis del demandado), siendo en éste último supuesto en el único en que serían de aplicación las reglas previstas en el art. 552-11-5 CCCat, que no serán aplicables cuando se determine que el patrimonio común cuya división se pretende es divisible.

En este sentido resulta sumamente esclarecedora la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) de 19 de abril de 2018 (nº 35/2018) cuando se refiere, en su Fundamento de Derecho Quinto, a las características de la acción de división de cosa común, indicando al respecto que: ' Como dijimos en la sentencia 8/2011 de 10 de febrero el derecho catalán asume la postura clásica de favorecer el cese en la indivisión -considerada fuente segura de conflictos- por la vía de reconocer a cualquier cotitular la facultad de exigir, 'en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos', la división del objeto de la comunidad (artículo 552-10.1), siendo esa acción imprescriptible ( artículo 121-2) e imperativa para los restantes comuneros -salvo pacto contrario de duración determinada- a diferencia del régimen legal ordinario de la comunidad que se rige en primer lugar por lo que dispongan las partes y solo en defecto de acuerdo por las normas legales. El CCCat es el aplicable aunque la comunidad se hubiese formado antes de la vigencia del libro V, ya que su disposición transitoria 5ª establece la total sujeción al nuevo régimen de las situaciones de comunidad existentes antes de su entrada en vigor, 'incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división'.

(...) Tanto el CC como el CCCat, inspirados en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe el condominio, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común siendo como hemos dicho la acción indiscutible para los demás coparticipes, incondicional e imprescriptible, tratándose de un derecho de carácter permanente que subsiste mientras dure la comunidad.

No cabe, sin embargo, confundir la acción de división ordenada en el art. 552-10.1 con el procedimiento para llevarla a cabo que recoge y regula el art. 552-11 del mismo Código.

La acción de división es una acción única. No existen tantas acciones como formas de llevar a cabo la división. En consecuencia, no existe incongruencia en aquellas sentencias que no acceden a dividir en la forma solicitada por la parte actora o la parte demandada, sino en la forma que acuerda el juez conforme a los criterios legales de aplicación.

Ejercitada la acción no puede vincularse la misma a que la división se haga de una determinada manera sino que el Juez debe resolver conforme a la discusión planteada por las partes; en este caso si la finca es indivisible como dice la parte actora o es divisible como afirma la parte demandada.

Así lo ha entendido el TS al interpretar los arts. 400 y ss del CC y también esta Sala.

Dice el TS, Sala 1ª en la Sentencia 602/2000 de 19 de junio que a falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, sin que incurra en incongruencia si resuelve en sentido diverso al interesado por la parte actora, siempre que se respeten los hechos y la causa de pedir, porconsiguiente, ejercitada la 'actio communi dividundo' no cabe su planteamiento a que la división tenga lugar de determinada manera.

Tesis que reitera la STS, Sala 1ª, 1387/2008 de 10 de enero , cuando afirma que no existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división.

Por su parte esta Sala en la STSJCat 1/2015 de 7 de enero entendió en el mismo sentido que: no puede reputarse que exista incongruencia 'extra petita', al haberse estimado la pretensión relativa a la disolución de la comunidad, conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 552.9 del CCC, esto es, 'Divisió de la cosa o patrimoni comú' , y si bien es cierto que, a falta de acuerdo, puede acudirse e instar a la autoridad judicial para que proceda a efectuar la división, no es preciso, no obstante, establecer de manera expresa la forma concreta de llevarla a cabo'

TERCERO. - Estas últimas precisiones enlazan con las alegaciones del apelante cuando alude a la rigidez con la que dice haber procedido la sentencia de instancia al atenerse únicamente al suplico de la demanda y la contestación, sin tener en cuenta las alegaciones efectuadas por las partes.

Sin embargo, basta acudir a las alegaciones vertidas en el escrito de contestación para advertir que el problema no estriba tanto en esa supuesta rigidez o formalismo (que no es tal puesto que se han analizado en primera instancia las dos disyuntivas que plantean las partes) sino en que la parte demandada funda sus pretensiones en la posibilidad de hacer valer las distintas opciones que establece el art. 552-11-5 CCCat., principalmente por su interés en adjudicarse todas las fincas que, según aduce, debe prevalecer sobre la venta en pública subasta.

Cierto es que conforme a la doctrina expuesta no es necesario plantear reconvención cuando existe discrepancia entre los litigantes en orden a la forma en que debe llevarse a cabo la división pero es que, en nuestro caso, lo que se pedía era la desestimación de la demanda, y aunque el demandado ya mostró en su contestación su interés por quedarse las fincas, lo hizo partiendo de la tesis de que los bienes comunes son indivisibles, pretendiendo ahora, primero, que se declare la indivisibilidad y, subsidiariamente que, en todo caso, incluso aunque se mantenga la decisión de la sentencia de instancia en cuanto a su divisibilidad, lo procedente es formar los lotes en el sentido propuesto por esta parte y adjudicarle el lote que solicita, sin necesidad de remitir a las partes a ejecución de sentencia, compensando a la parte actora en la cantidad resultante conforme a las valoraciones que se derivan de la prueba pericial.

Ahora bien, este planteamiento olvida que, como ya se ha dicho, el art. 552-11-5 CCCat. no es aplicable cuando se trata de bienes divisibles, y así lo indica tajantemente la STSJC de 7 de enero de 2015. Se trataba entonces de un supuesto en el que las partes estaban conformes con la división del patrimonio común (el demandado se allanó), sosteniendo la actora que los bienes inmuebles eran indivisibles y que lo procedente era la venta en pública subasta y el reparto del precio obtenido con la enajenación mientras que la parte demandada defendía el carácter divisible y mostraba su disconformidad con el procedimiento de división propuesto de adverso, considerando más adecuada la formación y adjudicación de lotes. La sentencia de instancia estimó la acción de división, descartando la propuesta de la parte actora y acordando la adjudicación en ejecución de sentencia, conforme a los lotes formados y con las compensaciones procedentes, interponiendo la parte actora recurso de casación alegando vulneración del art. 552-11-5 del CCCat., planteando 'si, a falta de acuerdo entre los copropietarios en el modo de proceder a la división de la cosa común, resulta imperativo el procedimiento establecido en el art. 552-11.5 CCCat, o cabe la posibilidad de que el Juez articule un procedimiento de división ajeno a estos procedimientos', defendiendo el recurrente la ineludible aplicabilidad al caso del procedimiento de división contenido en el artículo 552.11.5 CCCat, que atiende a criterios de interés y participación y finalmente a la venta y reparto del precio. En esta tesitura el TSJC argumenta que: ' entrando en el análisis de la cuestión litigiosa planteada, es de añadir y precisar que siendo la norma infringida por la sentencia recurrida, según expresan las propias recurrentes en su escrito, el artículo 552.11.5 del CCCat , tal norma no es en absoluto aplicable al caso enjuiciado, pues, tal como antes se ha puntualizado, sendas resoluciones de instancia afirman y proclaman que el patrimonio común cuya división se pretende es divisible, y siendo así, como es, tal precepto no puede ser de pertinente aplicación al supuesto de autos, dado que, como se establece en dicho artículo de forma clara y meridiana, el procedimiento de división que se contempla en el mismo, sólo puede utilizarse cuando: 'L'objecte de la comunitat és indivisible' o cuando 'desmereix notablement en dividir-se, o és una col lecció que integra el patrimoni artístic, bibliogràfic o documental', lo que comporta que no pueda aplicarse a supuestos como el aquí nos ocupa en el que objeto de la comunidad de bienes es perfectamente divisible y la división no desmerece en absoluto el patrimonio'.

De acuerdo con lo anterior no cabe apreciar la infracción del art. 412-1 de la LEC que denuncia el apelante, reduciéndose la controversia al carácter divisible o indivisible de las fincas, debiendo rechazar en esta alzada las alegaciones del recurrente sobre la pretendida indivisibilidad toda vez que la parte demandada no aportó el dictamen pericial que anunciaba en su contestación, y la prueba pericial judicial ha versado sobre los extremos propuestos por una y otra parte, siendo suficientemente elocuentes las explicaciones contenidas en el dictamen pericial y en las aclaraciones al mismo, que han sido convenientemente analizadas y valoradas en la resolución recurrida, cuyas conclusiones se ajustan debidamente al resultado que ofrece la prueba pericial.



CUARTO. - El recurrente reitera en esta alzada su tesis sobre la indivisibilidad jurídica -por falta de determinación y delimitación de algunas de las fincas, y porque desde el punto de vista económico resulta demasiado gravosa su identificación exacta-, a lo que añade que estamos ante un supuesto de indivisibilidad económica y física porque todas las fincas dependen y son regadas desde una única finca en la que se encuentra el pozo, que riega el conjunto de las parcelas de la familia Tomás .

Ambas cuestiones han sido analizadas por el perito judicial Sr. Feliciano , descartando la unidad económica de las fincas derivada de la existencia del pozo pues, aunque el riego localizado (que se alimenta del pozo) puede utilizarse como soporte, lo cierto es que todas ellas disponen de riego a manta de forma independiente, mediante acequias entubadas, al igual que el resto de parcelas de la zona que no disponen de pozo, indicando el perito que la existencia del pozo no representa ningún obstáculo para poder proceder a la división.

Por lo que se refiere a la imposibilidad de localizar, señalar y delimitar exactamente las diferentes fincas, igualmente debe descartarse a la luz de lo que consta en el dictamen pericial y de las aclaraciones efectuadas por el el Sr. Feliciano en la vista, explicando claramente la metodología seguida, partiendo de los datos registrales y catastrales, de las ortofotografías y planos topográficos del Instituto Cartográfico de Cataluña y del catastro (antiguo y nuevo), y del trabajo de campo realizado, indicando en la vista que no ha tenido ningún problema para localizar las fincas, habiendo contrastado los datos registrales (en los que se indica el polígono y la parcela catastral correspondiente) con los datos catastrales actuales y los del catastro antiguo, georreferenciando los planos, manifestando que, por su experiencia profesional, se trata de uno de los supuestos en los que mejor han casado unos con otros.

También se refirió el perito a la supuesta indivisibilidad de algunas de las fincas entre sí ( NUM026 y NUM028 , y demás que refiere el apelante) rechazando el perito que se trate de fincas indivisibles por el mero hecho de que actualmente conformen una única parcela catastral, explicando las razones por las que las agrupó en parcelas catastrales y el criterio seguido a la hora de formar los lotes, de la forma más equitativa posible y con la menor compensación económica, señalando que, no obstante, ello no impediría que pudieran formarse otros lotes si las partes están de acuerdo, con las compensaciones correspondientes.

A todas estas cuestiones se refiere ampliamente la sentencia de primera instancia por lo que no es preciso incidir en ellas al no advertir la Sala ningún error en la conclusión probatoria sentada por la juzgadora de instancia, cuya decisión no puede tildarse de absurda ni ilógica a la luz del resultado que ofrecen las pruebas practicadas y de los concretos términos en que las partes plantearon sus respectivas pretensiones.



QUINTO. - Por lo que se refiere a los lotes, el actor ya solicitaba en su demanda que se formaran dos lotes lo más equitativo posibles, evitando en lo posible las compensaciones en metálico, y en estos mismos términos propuso la emisión de dictamen pericial judicial, elaborando el perito dos lotes lo más homogéneos posible atendiendo al valor de las parcelas, fijando la compensación económica a favor del lote de menor valor.

Ninguna otra propuesta planteó la parte demandada al margen, ya se ha dicho, de mostrar su interés en la adjudicación de todas las fincas, atendido su carácter indivisible y su interés en seguir cultivándolas, siendo por lo demás un tanto discutible el argumento de que no tuvo conocimiento de lo que denomina 'ampliación' de la prueba pericial. Más que una ampliación, de lo que se trata en realidad es de un olvido involuntario del perito, y así consta claramente en el Anexo- complemento, indicando que olvidó dar respuesta a unos de los extremos solicitados, el de formación de lotes lo más semejante posibles y las compensaciones económicas, en su caso. El dictamen pericial está datado el 21-5-2017 y consta recibido por el Juzgado en la misma fecha, acordando seguidamente, por diligencia de ordenación de 22-5-2017, dar traslado a las partes. El Anexo relativo a la formación de lotes lleva fecha 22-5-2017, y por diligencia de ordenación del día siguiente se acordó igualmente dar traslado a las partes, constando la notificación a los procuradores de una y otra parte.

En el acto de la vista la parte demandada manifestó que no había tenido conocimiento de los lotes, por lo que se acordó un receso para que pudiera examinar el anexo-complemento (nótese que en el apartado 4º del dictamen ya constaba la valoración de cada una de las parcelas).

Siendo esto así, hay que insistir en que la postura de la parte demandada ha sido la de defender la indivisibilidad de las fincas, al tiempo que mostraba su interés por adjudicarse la totalidad de las fincas, rechazando la posibilidad de acudir a pública subasta, y también que la adjudicación de los lotes se haga mediante sorteo habida cuenta que esta parte está interesada en las fincas y es lo que debe primar, antes de que las fincas salgan del patrimonio, mostrando por último su interés en que los lotes incluyan, por un lado, las parcelas NUM025 y NUM031 , y por otro, las parcelas NUM032 , NUM029 y NUM030 , adjudicándole éste último lote por ser el que más le interesa, compensando al actor en un total de 7.664,65 euros.

En cuanto a la posibilidad de tener que acudir a la venta en pública subasta, no se corresponde con lo solicitado en la demanda ni con lo acordado en la sentencia, además de que según lo dicho anteriormente dicha posibilidad está legalmente prevista para los supuestos de indivisibilidad a que se refiere el art. 552-11-5 CCCat., cuando ninguno de los cotitulares tiene interés.

Por otro lado, la participación de cada una de las partes en el condominio es la misma, por lo que el demandado tampoco puede exigir la adjudicación de todas las fincas pagando en metálico el valor pericial de la participación del otro cotitular, como permite el art. 552-11-4 CCCat. para los supuesto en que uno de los cotitulares lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más. Y en cuanto a la posibilidad de formar otros lotes distintos, lo cierto es que aunque el perito no lo descartó, la que él propone y acuerda la sentencia se ajusta a lo solicitado en la demanda en cuando a la mayor homogeneidad y al principio minimalista en las compensaciones económicas, a lo que se añade que por la situación física, la separación registral de las fincas con arreglo a otros lotes resultaría más complicado, todo ello sin que se haya propuesto ninguna prueba que contradiga el criterio seguido por el perito judicial al formar los lotes.

Por último, no hay que confundir la falta de interés en la adjudicación de uno u otro lote con la falta de interés determinante de la adjudicación del 100% al otro condómino, habiendo manifestado el actor que no tiene interés en adjudicarse todas las fincas, porque está jubilado y ya no cultiva, estando al lote que le corresponda y precisando que en uno de ellos una de las fincas linda con otra de su propiedad, por lo que , en definitiva, es igualmente es legitimo su interés en adjudicarse uno de los lotes para después proceder a su venta, sin tener que verse constreñido a aceptar un concreto lote o a su venta al demandado, pudiendo disponer de su parte en la forma que estime más conveniente, sin perjuicio, claro está, de los acuerdos que pudieran alcanzar las partes.



SEXTO.- En el último motivo de recurso impugna el apelante el pronunciamiento sobre costas al considerar que el caso presenta serias dudas de hecho y, en su caso, de derecho, porque esta parte ha mostrado desde el inicio su interés en adjudicarse las fincas, siendo que todas ellas bebían del mismo pozo, que son cultivadas por esta parte y que, en la realidad, no estaban delimitadas, habiendo determinado el devenir del proceso judicial una realidad totalmente diferente a la del escrito de demanda, por lo que no deben imponérsele las costas, habiendo ayudado esta parte a la configuración del derecho de propiedad con los extremos interesados al perito judicial.

Las alegaciones del apelante podrían llegar a atenderse si se hubiera admitido la procedencia de la acción de división pero, en lugar de ello, interesó la desestimación de la demanda, insistiendo en la indivisibilidad de las fincas con argumentos que, a la postre, se han revelado inconsistentes, no siendo admisible que ahora alegue que ha ayudado a la configuración del derecho de propiedad a través de las cuestiones planteadas al perito judicial cuando en realidad esas cuestiones, en lo esencial, han sido rechazadas, persistiendo en el presente recurso en su particular tesis, que no resulta avalada por las pruebas practicadas.

Por tanto, la imposición de las costas debe mantenerse conforme a lo previsto en el art. 394-1 de la LEC, sin que quepa apreciar la concurrencia de serias dudas fácticas o jurídicas que justifiquen un pronunciamiento distinto.

SEPTIMO. - La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera en autos de Juicio Ordinario nº165/2016 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.