Sentencia CIVIL Nº 533/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 273/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/011867
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0011867
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 273/2019 - A - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 943/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bernardino
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 533/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 273/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 943/18, promovido por D. Bernardino , dirigido por la
Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delgado y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola,
frente a la sentencia nº 293/18 dictada el 21-12-18 , siendo parte apelada KUTXABANK S.A. ,dirigida por el
Letrado D. Igor Ortega Ochoa y representada por el Procurador D. Jesús Mª De las Heras Miguel, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 293/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre declaración nulidad de contrato y subsidiaria indemnización de daños y perjuicios, seguido en este Juzgado a instancia de la Procuradora Sra. Gómez, en representación de D. Bernardino , con la asistencia de la Letrada Sra. Herrera, contra 'Kutxabank, S.A.', representada por el Procurador Sr. De las Heras y asistida por la Letrada Sra. Santamaría en sustitución, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bernardino , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 01-02-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 27-02-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 15-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 30-05-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

En la demanda inicial,se ejercitó una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, en relación con la suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, librada el 31 de mayo de 2007, por un valor nominal de 43.036,06 €. En el suplico de la demanda se solicitaba, con carácter subsidiario, la indemnización de daños y perjuicios 'por incumplimiento de normas contractuales' .

La entidad demandada opuso, en la instancia, la caducidad de la acción. En cuanto al fondo, la inexistencia de error invalidante del consentimiento prestado. Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, la demandada puso de manifiesto que el actor aceptó la propuesta del emisor de proceder al canje de las aportaciones subordinadas por nuevos títulos representativos de obligaciones subordinadas Eroski de la emisión del año 2016, con un valor nominal del 55% de la inversión original (22.990 €) y una entrega de efectivo del 15% (12.540 €).

La sentencia de instancia declaró que la acción de anulabilidad había caducado, todo ello con fundamento en la STS 718/2016, de 1 de diciembre . En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, el magistrado de instancia consideró que la petición de la demanda era genérica, no contenía una concreta imputación de hechos y que no resultaba acreditado el perjuicio.

Frente a dicha sentencia, D. Bernardino promueve recurso de apelación. Impugna la apreciación de la caducidad efectuada en la resolución recurrida, insiste en la existencia de error y, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, justifica la misma en la existencia de un asesoramiento inversor efectuado por la demandada, en el que no se ofreció a la parte demandante información suficiente sobre el producto.

KUTXABANK, S.A. se ha opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial del dies a quo del plazo de caducidad en función de la consumación del contrato. Especialidades de los productos complejos.Desestimación del motivo de recurso.

El artículo 1301.4 CC establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de 4 años a contar, en los casos de error, desde la consumación del contrato.

La STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' .

Ahora bien, esta doctrina ha sido aclarada por la STS 89/2018, de 19 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:398 : 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' .

Criterio confirmado en STS 602/2018, 31 de Octubre de 2018 .

En definitiva, en el actual contexto jurisprudencial sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en el contexto de contratos de inversión que dan lugar a relaciones jurídicas complejas, resulta determinante verificar el momento de consumación del contrato y la fecha en la que el demandante tiene conocimiento del error padecido en la pretérita prestación del consentimiento contractual. Si este conocimiento es anterior a la fecha de consumación del contrato, será esta última la que fije el inicio del plazo de caducidad ( STS 89/2018, de 19 de febrero ); pero en aquellos otros supuestos en los que el conocimiento del error sea posterior a la fecha de consumación del contrato, el plazo de caducidad no comenzará a correr sino desde la fecha en que el demandante alcanzara dicho conocimiento ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).

En el caso que nos ocupa, nos encontramos en una relación jurídica entre los demandantes y la entidad demandada en virtud de la cual los primeros otorgaron una orden de suscripción de valores de un producto de inversión, las aportaciones financieras subordinadas. Este tipo de contextos contractuales han sido calificados por la jurisprudencia como propios de una compraventa o distribución mercantil. Así, la STS 652/2017, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4205 , donde se dice: 'Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente' .

En consecuencia, la consumación contractual debe entenderse producida en el momento en el que la entidad demandada procuró a los actores los títulos representativos de los valores objeto de inversión, las aportaciones financieras subordinadas de Eroski.

Dado que tanto la sentencia recurrida como la parte recurrente proceden a la fijación del día inicial del plazo de caducidad con posterioridad a la fecha de consumación, es forzoso considerar que los actores habrían tenido conocimiento de su error con posterioridad a la fecha de consumación y, por tanto, resulta de aplicación el criterio jurisprudencial de la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Procede, en consecuencia, determinar cuándo la parte demandante se encontró en condiciones de conocer el error padecido sobre la verdadera naturaleza del producto mediante la materialización de uno de sus riesgos. Procede confirmar la sentencia de instancia en este punto, en la medida en que sigue el criterio fijado por la STS 718/2016, de 1 de diciembre , en un caso relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad de una inversión en aportaciones subordinadas de Eroski. En dicha sentencia, el TS situó el inicio de la caducidad en el momento en el que la entidad emisora, Eroski, suspendió el pago de los cupones correspondientes a los títulos de inversión, en el mes de enero de 2013. Presentada la demanda el 25 de septiembre de 2018, es forzoso apreciar la caducidad de la acción y desestimar el motivo de recurso.



TERCERO.- Indemnización de daños y perjuicios. Falta de prueba del daño. Desestimación del motivo.

En el análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por la demandante, procede convenir con el magistrado de instancia que esta acción fue tratada de forma absolutamente marginal en la demanda. Hasta tal punto es así que ni en la relación de hechos ni en la fundamentación jurídica de la demanda se encuentra mención alguna a presupuestos necesarios de la misma. Solamente en el encabezamiento del suplico se hace mención al ejercicio de la acción, con carácter subsidiario, si bien posteriormente no se materializa el ejercicio de la acción en ninguna de las peticiones que se contienen en la demanda.

El magistrado a quo puso de manifiesto esta circunstancia en la sentencia y, para hacer frente a este óbice, la parte apelante concretó en su escrito de recurso una fundamentación sobre el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, concretada en la prestación de asesoramiento en materia de inversión sin suministrar información suficiente . Por lo tanto, es claro que la recurrente vincula la acción indemnizatoria a un defectuoso asesoramiento, lo que sitúa dicha pretensión en el ámbito de la responsabilidad contractual.

Además, el ejercicio de esta acción no se ha concretado, ni en la demanda ni en el recurso, en la concreta petición de una indemnización, lo que dificulta gravemente el éxito de la pretensión desde la perspectiva del principio de justicia rogada propio del proceso civil, artículo 216 LEC .

Sin perjuicio de lo anterior, y conviniendo con la recurrente que es factible el ejercicio de acciones indemnizatorias en el contexto contractual de un asesoramiento en materia de inversión, advertimos que la apelante no aporta un relato de hechos descriptivo de una relación causal entre el defectuoso asesoramiento y el daño, ni concreta la existencia de perjuicio alguno. En particular, y en cuanto a este último elemento de la acción indemnizatoria, tomamos en consideración la argumentación de la parte demandada, fundada en la prueba documental presentada por la parte actora, de que la inversora aceptó un canje de títulos suscribiendo unas nuevas aportaciones subordinadas por las que percibió un 70% del valor de la inversión original (55% en títulos valores y 15% en efectivo), por lo que no nos encontramos en un supuesto de pérdida total de la acción.

Y no es posible cuantificar como perjuicio el 30% restante de la inversión inicial porque los nuevos títulos suscritos vencerán el 1 de febrero de 2028, documento 3 de la demanda, desconociendo su valor entonces, sin que conste que la actora haya procedido a su venta; ni se han traído al procedimiento los rendimientos percibidos por estos nuevos valores desde su suscripción el 25 de enero de 2016, ni es posible computar su rendimiento futuro hasta la fecha de vencimiento. Todo ello teniendo en cuenta que el rendimiento de los nuevos títulos se calcula conforme a un tipo de interés anual variable, Euribor a 1 año incrementado en 3 puntos porcentuales. Tampoco se ha probado el valor de cotización de las nuevas obligaciones subordinadas en mercado secundario.

En términos similares nos hemos pronunciado en SAP Álava 263/2018, de 30 de mayo : 'Pero en relación a la indemnización por incumplimiento contractual, el Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo que para que pueda prosperar la acción por daños y perjuicios es necesaria la prueba de ellos, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas, y, en el presente caso, no cabe apreciar un daño cierto pues los ahora apelados siguen siendo titulares de las aportaciones financieras, vienen recibiendo la contraprestación por tal titularidad, y su valor, un 28,40% según la demanda, si bien puede disminuir en un futuro también puede aumentar' .

En términos similares, la STS 547/2018, de 5 de octubre , en relación con obligaciones subordinadas: 'En las sentencias 165/2018, de 22 de marzo , y 373/2018, de 20 de junio , resolvimos unos casos iguales al presente, en los que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo'.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La íntegra desestimación del recurso de apelación supone que la condena de la recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Bernardino representado por la procuradora Dña. Isabel Gómez Pérez de Mendiola contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria el 21 de diciembre de 2018 en el juicio ordinario 943/2018, CONFIRMANDO la misma e imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0273-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.