Sentencia CIVIL Nº 533/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 779/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 779/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 535/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 533
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 779/2018, en los autos de
juicio verbal nº 535/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril, seguidos en virtud
de demanda de doña Salome , don Mauricio y don Roman , representados por el procurador don Gabriel
Francisco García Ruano y defendidos por la letrada doña Encarnación Heredia García; contra don Torcuato ,
representado por la procuradora doña Alicia Luna Bravo y defendido por la letrada doña Lourdes Mazcuñán
Vera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Gabriel F. García Ruano en nombre y representación de Doña Salome , D. Mauricio y Don Roman frente a D. Torcuato DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a devolver la posesión de la conducción de agua que transcurre por la finca propiedad de su familia, sita en la CARRETERA000 , ' Cotijo DIRECCION000 ' ( parcela número NUM000 descrita en la información gráfica de la Consulta descriptiva y gráfica de Catastro acompañada como documento número 1 de la demanda) dejando dicha conducción o tubería en el estado y situación en el que se encontraba con anterioridad al despojo, y en caso de no hacerlo, se efectuará por el Juzgado a su cargo y costa, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarles y perturbarles en dicha posesión. Con expresa imposición al demandado de las costas originadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que, estimando íntegramente la demanda posesoria interpuesta por los actores contra el demandado, condena a éste a devolver la posesión de la conducción de agua que transcurre por la finca propiedad de su familia, dejando dicha conducción o tubería en el estado y situación en la que se encontraba con anterioridad al despojo, bajo apercibimiento y con imposición de costas, se alza la parte demandada-apelante alegando el error en la valoración de la prueba, al entender que ha quedado acreditado que ha existido una posesión meramente tolerada, añadiendo que no se ha acreditado la existencia de 'animus spoliandi' por cuanto el demandado-apelante nunca tuvo conocimiento del permiso que pudiera haber concedido el anterior propietario de la finca, Sr. Aurelio .

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Según el artículo 446 del Código Civil 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

En consecuencia, mediante esta acción posesoria de retener o recobrar la posesión se pretende, sin discutir la verdadera existencia de un derecho real (propiedad o servidumbre), proteger de un acto de perturbación al mero poseedor, o reintegrarle en su posesión cuando ha sido objeto de un acto de despojo.

Como dice el profesor Díez Picazo, en esta clase de procesos no puede discutirse nada que quede fuera de la mera situación posesoria, pues de lo contrario sería entrar en la problemática del justo título para poseer del demandante o demandado y no del hecho de la posesión. De ahí que, como señalan reputados autores, los interdictos pueden ser usados por el poseedor inmediato, por el mediato, por el que tiene la condición de dueño o no la tiene, por el poseedor de buena o de mala fe, e incluso por el despojante que a su vez es perturbado, porque a él solo puede atacárselo para privarle de su posesión mediante interdicto promovido por el despojado (Albaladejo).

En el procedimiento para la tutela sumaria de la posesión tan sólo se consiente discutir el hecho de la posesión, para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un 'animus spoliandi' que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo.

Pues bien, en el caso de autos no se discute por el demandado-apelante ni la posesión de los actores respecto del agua que han venido disfrutando desde el año 2000 ni la realidad del acto de perturbación llevado a cabo, pues admite que dio las órdenes para que se procediera ha procedido al cierre de la llave de paso y al corte de las gomas de la tubería que facilitaban el abastecimiento (este extremo también se acredita con la sentencia dictada en el juicio por delito leve 14/17, aportada a las actuaciones).

Lo que discute el apelante es la existencia de una autorización, entendiendo que se trata de una posesión meramente tolerada por el anterior propietario de su finca, y también niega que exista 'animus spoliandi', por cuanto desconocía que el anterior propietario le hubiera concedido autorización para el abastecimiento de agua.

El recurso debe ser rechazado. Se ha acreditado por la testifical del anterior propietario de la finca del demandado, Sr. Aurelio , que fue propietario de ella desde el año 1998 hasta el año 2016, y que durante ese tiempo la propietaria de la finca de los actores, madre de los actores, y después los propios actores, han venido utilizando la conducción de agua que había instalada sobre su parcela, porque existía un acuerdo en cuya virtud los actores podían usar el suministro de agua y a cambio el podía usar el suministro eléctrico de los demandantes, por lo que reconoció que la madre de los actores y luego ellos fueron autorizados para utilizar la conducción del agua.

Es decir, desde el año 1998 hasta que se produjo el acto del despojo, los propietarios de la finca de los actores (primero la madre y después ellos) han venido utilizando la conducción del agua que había instalada en la finca del demandado, y no por mera tolerancia sino por un acuerdo entre los colindantes.

Es intrascendente que al Sr. Aurelio le fuera declarado nulo su título de propietario en virtud de un procedimiento judicial del año 2014-2015, pues mientras no se dictó la sentencia en tal sentido actuó como legítimo propietario de la finca, es decir, poseyéndola a título de dueño, autorizando a la madre de los actores primero, y luego a los actores a usar la conducción del agua.

Y en cuanto al 'animus spoliandi' de la sentencia recaída en los autos de delito leve 14/17, se extrae que fue el demandado-apelante quién dió las instrucciones oportunas a un colindante para que procediera al cierre de la llave de paso y corte de las gomas, aún a sabiendas que dichas conducciones de agua eran usadas por los actores.

Como ha dicho la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2.005, respecto del 'anímus spoliandi', se entiende por tal 'la conciencia de que el despojante tiene de que el acto que ejecuta es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, o como se expuso en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 23 de enero de 2004, a través de la figura jurídica de la tutela sumaria de la posesión se trata de impedir que el uso de la fuerza y de las vías de hecho puedan ser utilizadas como soluciones idóneas de los conflictos sociales que surjan entre los interesados, lo cuál deriva en la necesidad de proteger la tutela de la posesión a través del mecanismo consistente en establecer un impedimento legal absoluto a su adquisición violenta mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del Código Civil).

Esta misma sección en sentencia de 21 de Diciembre de 2.005 habla del animus spoliandi como 'conocimiento por parte del demandado de que el acto que perpetra constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor, conculcándose así el interés social de que los estados no pueden destruirse por actos de la propia autoridad'.

Ahora bien, como ya se dijo en sentencia de 3 de Junio de 2.005 de esta misma Sección 'No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Suele exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el art.

1.651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que el interdicto procederá cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle', afirmación que también se recogió en sentencia de esta Sección Cuarta de 25 de Junio de 2.004.

Y para mejor ilustración sobre la crisis de la exigencia actual del requisito invocado, es suficientemente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de Febrero de 2.004 (sección 18): 'Efectivamente, con independencia de que tal requisito intencional ni tan siquiera es ya exigido por la vigente LEC, puede afirmarse que tampoco lo era en la anterior en relación con el interdicto de recobrar. Así el ánimus spoliandi ni aparece recogido como requisito de la protección posesoria en el Código Civil, que brinda la misma a todo poseedor que 'deberá ser restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen', sin que se condicione en el artículo 446 la protección a que el despojo se haya llevado a cabo mediando ningún tipo de intención concreta ni tal requisito se deducía sin más de la lectura del artículo 1.651 LEC de 1881 cuando hablaba de 'actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle,' precepto del que parece deducirse, y así lo manifiesta una buena parte de la doctrina, la exigencia de un elemento intencional en quien inquieta la posesión de alguien; opinión que, si bien es mayoritaria, desaparece cuando se trata de ir más allá y de concretar qué es ese ánimo o intención. Así, no deja de ser significativo que el artículo 1.651 LEC exigía ese ánimus sólo respecto del interdicto de retener, no del de recuperar la posesión. Efectivamente, el precepto en cuestión habla de que procederá la vía interdictal cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa, 'haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle', locución referida, innegablemente, al mero ataque a la posesión de la que aún no se ha privado al poseedor y que parte del supuesto de hecho del interdicto de retener; y de que procederá la vía interdictal 'cuando (el poseedor) haya sido ya despojado de dicha posesión o tenencia'. En todo caso ese elemento intencional no puede tener un ámbito tan amplio como el que se manifiesta por los recurrentes y, sobre todo tan profundamente subjetivo, ya que, en todo caso, ese elemento intencional debe entenderse inmerso en la propia acción de despojo, y consistir, en la voluntad de alterar el estado posesorio, no en el ánimo de causar mal. De tal manera que procederá el interdicto cuando se produzca el despojo o la privación porque en tal acto va implícito el que se quiere alterar la situación posesoria y ello aunque no se quiera directamente causar un mal al poseedor, sino simplemente, usar del bien u objeto poseído. No es necesario, pues, una intención evidente de privar al tenedor de la posesión puesto que ello equivaldría a impedir la acción interdictal al poseedor que se ve despojado de su posesión por un tercero que creyéndose con buena fe con derecho a obtener la misma acude a las vías de hecho para hacer lo que entiende que en derecho le asiste, ninguno de los preceptos citados condicionan o matizan con elementos subjetivos o intencionales la protección del hecho posesorio otorgado a cualquier poseedor que se vea privado de él por otro procedimiento que no sea el específicamente normado, argumento éste que es asumido por el Juzgador de instancia al afirma la evidencia de ese animus por la propia naturaleza del acto....'.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso interpuesto procede, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC, imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Torcuato contra la sentencia dictada con fecha de 7 de Junio de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril en los autos 535/2017, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.