Sentencia CIVIL Nº 533/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1027/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 533
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª María Jesús Jurado Cabrera
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 368 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1027 del año 2018, a instancia de D. Vicente , representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias, y defendido por el Letrado
D. José Tomás Campiña Domínguez; contra IBERCAJA BANCO, S.A.U., representado en la instancia, y en
esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Luis Rojo Campayo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Jaén con fecha 12 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. Vicente , contra IBERCAJA BANCO, S.A., .- Debo Declarar y declaro la nulidad, parcial, de la Cláusula de la escritura de préstamo de fecha 12/05/2009, que fija la imposición al prestatario de abonar 'TODOS' los gastos notariales y registrales de tramitación de la escritura de préstamo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y con las consecuencias jurídicas establecidas en la fundamentación jurídica, esto es, procediendo la entidad financiera al abono de la cantidad total ascendente a NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS(979,96 €), más intereses legales desde interpelación judicial.

.- Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Ibercaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Vicente remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda formulada declara la nulidad parcial de la cláusula de la escritura de préstamo de fecha 12 de Mayo de 2009 que fija la imposición al prestatario de abonar todos los gastos notariales y registrales de tramitación de la escritura, con las consecuencias jurídicas procediendo la entidad demandada al abono de la cantidad total de 979,96 euros, excluyendo por tanto los relativos al impuesto de actos jurídicos documentados, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales, se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera, alegando la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, insistiendo sobre que la cláusula en cuestión es concreta y clara en su redacción, el notario autorizante de la escritura comunicó e informó de la misma al demandante, cumpliendo dicha cláusula el control de inclusión, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora y subsidiariamente se acuerde el reparto equitativo entre las parte de los referidos gastos.

En primer lugar, respecto a la nulidad de la cláusula, solo debe constatarse que la misma deviene, no de su falta de transparencia, sino de ser condición general impuesta que contraviene la normativa de protección a consumidores y usurarios por el desequilibrio en perjuicio de los prestatarios que implica y produce, debiendo citarse al respecto la sentencia del T.S. de 23 de Diciembre de 2015 y posteriores de 15 de marzo de 2018 , y fundamentalmente las cinco sentencias recientemente dictadas por dicho Tribunal de fecha 23 de enero de 2019 , reiterando el desequilibrio que cause una cláusula como la de autos impuesta en perjuicio del consumidor, cuando la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasione el cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizadora; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas; y así la declaración de carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento de consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Ya en la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017 , se indicaba como el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y toda aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuesto en que determinadas cláusulas deben considerarse como abusivas y así: - se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables ' (artículo 89.2 TRLGDCU) - La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (artículo 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (artículo 89.3, letra c).

- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo 89.4) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

En referencia a la cláusula en cuestión, se señalaba que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende, no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación) sino tasación, impuestos de toda clase, conservación, seguros, gestoria, incluso copias que hayan de expedirse, y por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea, prestamista o prestatario, lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redacto la cláusula, la cual no se hace cargo de ninguno, siendo esta falta de reciprocidad la que motiva la declaración de nulidad.

En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma sexta: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varias, a todas ellas solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos, y en la generalidad de ellos, no nos consta quien ha requerido la intervención del notario.

Pero las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , han determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto, y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determine su interés, y así se desprende del propio artículo 68 del Reglamento.

Esas mismas resoluciones han determinado que los gastos de gestoria serán por mitad en tanto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes.

En lo que respecta a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad dispone en el Anexo II, norma octava: '1.- Los derechos del Registrador se pagaran por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2.- Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes lo soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor de la entidad bancaria por lo que es este quien debe abonar los derechos de registro: 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiere el derecho ( artículo 6 de la L.H .). Al respecto es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto en las mencionada sentencias de enero de 2019, donde se señala que en cambio la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido de manteniendo la nulidad de la cláusula referente a la imputación al prestatario de todos los gastos derivados de la operación crediticia, revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de establecer que corresponde abonar por mitad a prestatario y prestamista los honorarios de notario y gastos de gestoria, confirmándose en el resto de los pronunciamientos.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 12 de Marzo de 2018 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 368 del año 2017, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer que corresponde abonar por mitad a prestatario y prestamista los honorarios de notario y gastos de gestoria, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1027 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.