Sentencia CIVIL Nº 533/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 92/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120178059476
Recurso de apelación 92/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
59/2018
Parte recurrente/Solicitante: Segundo
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES
Abogado/a: Jose Maria Aixala Olles
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Amelia
Procurador/a: ANDREU FONTANET VILAUBI
Abogado/a: JOSÉ ENRIQUE FORNOS CASTELLS
SENTENCIA Nº 533/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Diaz Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, a 18 de Noviembre de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 92/2019 frente a la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2018, recaída en el Procedimiento
de Guarda y custodia nº 59/2018 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ,

a instancia de DOÑA Amelia frente a DON Segundo , en situación de rebeldía en la primera instancia,
siendo también parte el M. FISCAL, habiendo recurrido en apelación la parte demandada y previa deliberación
pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Procurador/a Carmen Ulldemolins Nolla en nombre y representación de Amelia , se formuló demanda frente a Segundo , declarado en rebeldía, y con intervención del Ministerio Fiscal, ACUERDO la adopción de las siguientes medidas DEFINITIVAS respecto del hijo menor Carla : 1) Ambos progenitores ejercerán de forma conjunta la patria potestad sobre la hija menor, Carla .

Los progenitores podrán asistir a las reuniones escolares y solicitar información de la menor en el centro escolar.

Será necesario el acuerdo de ambos progenitores para la inscripción de la menor en actividades deportivas u otras que requieran entrenamiento especial.

Cada progenitor deberá informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de Carla y deberán intercambiarse y tendrán acceso a los' documentos relevantes de la misma, sin que puedan utilizar a esta como mensajero para la transmisión de información, planear cuestiones o proponer cambios.

2) Se atribuye de la guarda y custodia del hijo menor, Carla , a LA MADRE.

Cada progenitor se hará cargo por sí mismo o por medio de otras personas que designe, de las tareas domésticas generales para el cuidado de Carla , mientras esté en su compañía, así como de llevarla y recogerla del colegio y actividades extraescolares.

3) Se establece un régimen de visitas a favor del PADRE consistente en: durante el período estival, en fines de semana alternos, los sábados desde las 9 horas de la mañana hasta las 21 horas de la noche y los domingos desde las 9 horas de la mañana hasta las 21 horas de la noche; y una vez superado el período estival (comenzado el curso), de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, con pernocta en el domicilio paterno.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, que comenzarán, el primero de ellos, el día en que comiencen las vacaciones, a las 17 horas y finalizará a las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo, comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 20 horas del día 7 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, comenzando el primero de ellos a las 17 horas del viernes anterior a la Semana Santa, Viernes de Dolores, y finalizará a las 20 horas del Miércoles Santo y el segundo, comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 20 horas del Lunes de Pascua.

Las vacaciones de verano se dividirán por semanas desde la finalización de las clases, correspondiendo, 1 semana al progenitor custodio (la madre) y dos semanas al progenitor no, custodio (el padre) y asi sucesivamente hasta el inicio de las clases.

En caso de desacuerdo, el padre elegirá período en los años pares y la madre en los impares, debiéndolo comunicar al otro progenitor al menos con quince días de antelación.

En los cambios de guarda, los menores serán recogidos a salida del colegio o en el domicilio del progenitor custodio, según los casos, por el progenitor no custodio, Y recogidos del domicilio del progenitor no custodio por el progenitor custodio.

En los cumpleaños de los menores, se seguirá el régimen de visitas general establecido y el menor podrá celebrar su cumpleaños a la hora de comer con el progenitor no custodio en ese momento si éste lo estima conveniente, debiendo ser el que se traslade y avisando al custodio con al menos dos días de antelación.

Los días de cumpleaños de los progenitores, podrá el menor estar con el que lo celebre a la hora de comer, siendo el progenitor el que deba desplazarse, si lo estima conveniente e informando también al progenitor custodio con al menos dos días de antelación.

4) En relación a los alimentos, se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor de DOSCIENTOS EUROS (200.-) EUROS mensuales, a pagar por EL PADRE durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que el primero 7 experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento.

Asimismo, los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles que generen los menores y gastos médicos, ortodoncias, oftalmológicos o quirúrgicos no incluidos en la Seguridad Social, que deberán ser comunicados suficientemente al otro progenitor, o bien aquéllos que hayan sido consentidos por el padre no custodio en cuanto a su pago por mitad, previa exhibición de la factura o recibo, en los que se incluirá libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar.

5) Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 n° NUM000 , a Amelia ; 6) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, así como del o en el condominio existente sobre el inmueble propiedad de ambos colitigantes, sito en la c/ DIRECCION001 n° NUM000 , adjudicándose a Amelia la totalidad de la propiedad del mismo, en las condiciones descritas en el FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO de la presente resolución.

Aclarado por Auto de fecha 15 noviembre 2018, en el sentido de: 'SE ACALARA la sentencia n° 75/2018, de 26 de julio, en los términos resultantes del FUNDAMENTO DE DERECHO UNICO de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las pretensiones que deducen y los argumentos en que las fundamentan. El M. Fiscal se ha adherido al recurso de apelación en relación a la atribución del uso del domicilio familiar.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2019.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora se solicitó el acuerdo de los efectos y medidas que pormenoriza en su escrito de demanda, a adoptar tras la ruptura de la unión de hecho habida entre las partes. En esencia, patria potestad compartida, guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, 200 euros de pensión alimenticia para la menor a cargo del padre, la adjudicación del uso del domicilio familiar, la disolución del condominio y la adjudicación a la actora de la mitad indivisa que ostenta el demandado sobre la vivienda que fue domicilio familiar.

2. El demandado no compareció en el proceso, por lo que fue declarado en rebeldía.

3. La sentencia estima las pretensiones de la actora.

4.- Recurre en apelación el demandado con relación al pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar y a la adjudicación de la totalidad de la propiedad de dicha vivienda a la actora.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. Del acuerdo relativo al uso de la vivienda familiar El recurrente indica que no se ha tenido en cuenta que la actora abandonó el domicilio familiar hace más de dos años, quedándose él viviendo en el piso y abonando en exclusiva las cuotas del préstamo hipotecario. Por lo tanto, la madre y la hija ya tienen cubiertas sus necesidades de domicilio.

2. De la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en las uniones estables de pareja El art. 234-8 CCCAT indica que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas: a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta.

b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

En la STSJCat 24/2017 de 15 mayo, en un supuesto en el que el demandante solicitaba la extinción del derecho de uso del que fue domicilio convivencial, atribuido a la madre en función de la minoría de edad de la hija común, una vez adquirida la mayoría de edad por ésta, se indica que 'en el CCCat se establecen notorias diferencias regulatorias para la atribución del domicilio familiar en las parejas de convivencia estable y las que se encuentran unidas por vínculo matrimonial, tal como se desprende de los dispuesto en el art. 233-20 CCCat, para las uniones matrimoniales, y el art. 234-8 CCCat, para las parejas de convivencia estable, entre las que cabe destacar la inaplicación a las parejas de hecho de los apartados 4º y 5º del art. 233-20 CCCat (atribución del uso al cónyuge más necesitado aunque existan hijos menores y atribución del uso en caso de que éstos no existan), por lo cual, cabe señalar que en los casos de uniones no matrimoniales, fuera del acuerdo entre las partes, la autoridad judicial podrá atribuir el domicilio familiar preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda mientras dure la misma y si es compartida, al que tenga más necesidad, sin que se prevea que el uso de la vivienda familiar pueda prolongarse más allá de la mayoría de edad de los hijos'. Por lo demás, en defecto de pacto, en el art. 234-8 CCCat se regulan los casos en que existan hijos menores de edad, sin perjuicio de que dicha atribución al miembro de la pareja que no es beneficiario sea tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimenticia que se deba eventualmente al otro miembro de la pareja. Por último, el pfo. 4º del citado art. 234. 8 CCCat establece una remisión a los artos. 233-20. 6 y 7 y los arts. 233-21 a 233-25 CCCat, que se aplican a las uniones matrimoniales en determinados extremos.

3. Finalidad de la medida Como dice la Sentencia TSJCAT 7/2017 la finalidad del derecho de uso 'es la de mantener el statu quo que existía antes de la ruptura convivencial en orden al disfrute de la vivienda'. El carácter familiar de la última vivienda común antes de la ruptura se pierde si se abandona voluntaria y libremente. En este caso, la actora se marchó con su hija del domicilio familiar dejando en el mismo al demandado, que se hizo cargo del pago de la hipoteca. La vivienda familiar dejó de serlo, pues es vivienda familiar aquella en la que se desarrolla la convivencia familiar de forma habitual y continuada hasta que sobreviene la crisis familiar ( STS 524/2017, de 27 de Septiembre). Debe tenerse en cuenta que la actora ha vivido dos años fuera de dicho domicilio, lo cual puede considerarse un tiempo prolongado que le da un carácter definitivo.

El TSJCAT en Sentencia 68/2015 indica que la normativa del CCCat pretende evitar comprometer más de lo necesario el patrimonio común tras la crisis, buscando 'una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien... salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección', previendo, además, que 'las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, no cabe otorgar el uso pretendido, por lo que procede revocar la sentencia en este punto. No cabe tampoco otorgar el uso de la vivienda al demandado, que ha introducido la pretensión en el escrito de recurso.

4. De la disolución del condominio La Sentencia acuerda con relación a la vivienda la disolución del condominio y la adjudicación a la actora de la totalidad del inmueble. La ley permite acumular la acción de división de cosa común cuando los miembros de la pareja tengan un bien en comunidad ordinaria indivisa. La Sentencia argumenta que procede la adjudicación del mismo a la actora al ser la que ha mostrado interés. Este razonamiento es evidente a la vista de que el demandado no compareció en el proceso, momento adecuado para oponerse a la pretensión de la actora y solicitar, en su caso, la adjudicación del inmueble. No cabe efectuar la pretensión en el escrito de recurso.

El recurso se basa en que la Sentencia le despoja de su parte de la propiedad de la vivienda sin compensación alguna por todo el dinero que ha abonado para el pago de la hipoteca y, además, no tiene ninguna garantía de que quede liberado de la misma, ya que ello no depende de que la actora lo quiera, sino de la voluntad del Banco, por lo que podría darse la situación de que además de quedarse sin la propiedad, le quedara la carga de la hipoteca.

El art. 552-10 CCCAT indica que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división ( art. 552-11 CCCAT). La división, como indica el art. 552-12 CCCAT, atribuye a cada adjudicatario en exclusiva la propiedad del bien o del derecho adjudicado. El art. 552-11.5 indica que cuando el bien es indivisible, se adjudica al que tenga interés en el mismo y éste debe pagar el valor pericial de su participación. Por lo tanto, la infracción denunciada por el recurrente es clara en cuanto la sentencia no acuerda la obligación de la actora de liquidar al demandado el importe que le corresponda tanto en concepto de participación en la propiedad del bien, como en concepto de gastos abonados, que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Con relación a la carga hipotecaria, no obstante, se considera suficiente la indicación que efectúa la sentencia de que la actora deberá subrogarse íntegramente en la misma, lo que evidentemente precisa de la aceptación del Banco, pues en el caso de que no fuera aceptada, la actora deberá liberar al demandante de la obligación de pago derivado de la hipoteca con la cancelación de la misma.



TERCERO. Régimen de costas Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Segundo frente a la Sentencia de fecha 26 de Julio de 2018, recaída en el Procedimiento nº 59/2018 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .

2.Denegar la solicitud de atribución del uso de la vivienda.

3. Acordar que en ejecución de sentencia deberá liquidarse el importe que la actora debe abonar al demandado por la adjudicación de su parte y, en su caso, por los gastos abonados.

4. No hacer declaración sobre las costas de esta instancia.

5. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.