Sentencia CIVIL Nº 533/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 232/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00533/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2018 0006159

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002867 /2018

Recurrente: BBVA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Rita, Mateo

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA, MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: CANDELARIA ROCIO GUISADO GUAPO, CANDELARIA ROCIO GUISADO GUAPO

S E N T E N C I A NÚM. 533/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 232/19 =

Autos núm. 2867/18 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =

==================================== ==========

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de junio de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 2867/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, viniendo defendida por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos; y, como parte apelada, los demandantes, DOÑA Rita y DON Mateo, representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alvarez García, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Guisado Guapo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 2867/18, con fecha 11 de enero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Don Mateo y doña Rita, con Procurador DOÑA LOURDES ÁLVAREZ GARCÍA con letrado Doña Candela Guisado Guapo y de otra como demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), con procurador Sra. Campos Pérez Manglano y letrado Sr. Tronchoni Ramos y en consecuencia: DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5ª, expuesta en el hecho segundo de la demanda, y en su consecuencia de su nulidad CONDENO0 a la demandada a la devolución de las siguientes cantidades:

405,35 euros de gestoría

237,68 euros al Registro de la Propiedad

Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 927,34 euros ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite

Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a los pedimentos renunciados de gastos notariales

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintidós de junio de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D Mateo y Dña. Rita- promueve, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula financiera quinta sobre 'Gastos', incluida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 22 de noviembre de 2013, interesando la declaración de nulidadde la citada condición general de la contratación y la condena de la entidad financiera demandada a la devolución de las cantidades abonadas por la actora con los intereses legales, concretamente 405,35€ de gestoría, 927,34€ de Notaría y 237,68€ de Registro de la Propiedad (total 1.570,37€).

En el acto de la audiencia previa la parte actora renuncia a las cantidades correspondientes al timbre notarial.

La sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO la demanda presentada por Don Mateo y doña Rita, con Procurador DOÑA LOURDES ÁLVAREZ GARCÍA con letrado Doña Candela Guisado Guapo y de otra como demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), con procurador Sra. Campos Pérez Manglano y letrado Sr. Tronchoni Ramos y en consecuencia: DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5ª, expuesta en el hecho segundo de la demanda, y en su consecuencia de su nulidad CONDENO0 a la demandada a la devolución de las siguientes cantidades:

405,35 euros de gestoría

237,68 euros al Registro de la Propiedad

Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 927,34 euros ya abonados y teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a los pedimentos renunciados de gastos notariales.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando el pronunciamiento de la sentencia referente a la condena a la devolución de los gastos habiendo resultado indeterminada y habiéndose visto pospuesta a fase de ejecución de sentencia la exacción concreta a restituir. Se impugna asimismo las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, que en el caso concreto se traduce en la repercusión al bando demandado del 100% de los gastos de Notaría y Gestoría.

Primero.- De la exhaustividad de las sentencias y de la infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC :Denuncia la dejadezo falta de exhaustividad de la resolución impugnada pues el juzgador a quo, lejos de determinar aquellos porcentajes o cuantías que deben restituirse a la parte apelada, pospone dicho momento a la fase de ejecución de sentencia,por lo que entiende la recurrente que lejos de haberse dictado una sentencia con claridad, precisión y congruencia con las pretensiones mantenidas por las partes, se procede a la remisión de un bloque documental, sin determinar las partidas, conceptos y cuantías a las que la entidad financiera debe hacer frente. Concluye recordando que en el supuesto concreto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos impugnada no lleva aparejada la restitución automática de todas las cantidades satisfechas, pues existen obligaciones nacidas ex lege sobre las cuales no se habría podido evadir el pago por la parte prestataria, o lo que es lo mismo, hubiera debido abonarlas, habiendo o no previsto la cláusula.

Segundo.-De la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación. Infracción del art. 219 LEC :Al hilo de lo ya comentado en el motivo anterior, la demandada apelante recuerda la obligación de expresar justificadamente en el escrito inicial la cuantía exacta de la demanda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello no sólo para establecer la clase de juicio a seguir, sino porque dicho precepto establece obligaciones y prohibiciones en este sentido en su apartado segundo. Añade que tampoco pueden olvidarse las previsiones del artículo 219 de la Ley Procesal Civil.

Tercero.-Improcedente repercusión a mi mandante del 100% de los gastos de Notaría y Gestoría:Advierte que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los efectos relativos a la nulidad de la cláusula gastos en la reciente sentencia núm.- 46/2019, de 23 de enero de 2019, determinando como deben repartirse y/o distribuirse los honorarios de Notaría y los de gestoría. Concluye, por ello, que procede la revocación de los pronunciamientos de la sentencia recaída en primera instancia.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto traemos a colación lo manifestado por este mismo Tribunal en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, en el que se analizaba un supuesto idéntico al presente, pues idéntica era la pretensión de la demanda -nulidad de la cláusula que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución de la hipoteca- como la parte apelante, la misma entidad financiera hoy recurrente, siendo distinta únicamente la parte actora.

Se afirmaba en la referida sentencia que 'sobre la ausencia de una motivación suficiente de la Sentencia, en absoluto se aprecia la infracción del Art. 218.2 LEC , precepto este último conforme al cual las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho; la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerándolos individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; motivo que no puede tener favorable acogida en la medida en que la Resolución impugnada ha fundamentado, de manera suficiente las cuestiones que han resultado controvertidas en este Juicio.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.006 , ha declarado que es doctrina reiterada de ese Tribunal que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho. Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito.

En la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal Constitucional ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.005 , ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de Diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero , tras la 24/1.990, de 15 de Febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de Octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de Septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de Julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de Junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

En función, tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han quedado expuestas, ha de reconocerse que la Sentencia impugnada llena de forma notablemente suficiente la exigencia de motivación que exigen los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el Juzgado de instancia, en los Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución ha exteriorizado, de forma amplia, completa y exhaustiva las razones que justifican la decisión adoptada en la misma, y que no han impedido la articulación del Recurso de Apelación con todas las garantías. No se aprecia, ni una motivación errónea de la Sentencia, ni error patente en la decisión adoptada en la expresada Resolución, la cual resuelve, de manera satisfactoria la controversia litigiosa suscitada en este Juicio. Por lo demás, la referida Resolución no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia'.

En atención a ello el motivo debe decaer; subrayándose, a propósito de las alegaciones de la recurrente relativas a que la sentencia debió establecer las partidas, conceptos y cuantías a los que la entidad financiera debía hacer frente, sin remisión a bloques documentales, que la condena que recoge la sentencia recurrida es clara y no deja margen de duda sobre los conceptos y partidas que deben reintegrarse a la demandante, en relación con la cláusula de gastos, que son los de los gastos de Gestoría y aranceles Registrales y Notariales; conceptos que están acreditados y cuantificados en la demanda.

TERCERO.- Sobre la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al hilo de lo anterior, la parte apelante mantiene que la resolución recurrida infringe el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no determinar -de forma concreta y pormenorizada- las cuantías que la entidad financiera debe abonar con ocasión de la declaración de nulidad parcial de la cláusula de gastos, y más concretamente con los gastos de notaría, sin que sea posible su exacción en ejecución de sentencia.

Pues bien, en la demanda aparecen acreditados documentalmente los gastos de Notaría (927,34€, según documento núm.- 6 de la demanda), del Registro de la Propiedad (237,68€, según el documento núm.- 8 de la demanda), impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1719,65€; documento núm.- 7 de la demanda), gastos de gestoría (405,35€; documentos núm.- 4 y 5 de la demanda), cuantificados todos ellos en el importe total de 3.290,02€. En el suplico de la demanda se solicita la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de noviembre de2013.

Para el análisis de este motivo se ha de partir de la consideración de que la devolución del importe de los gastos a costa de la entidad financiera demandada obedece a la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª (Gastos) de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 25 de noviembre de2013,impuesta por la entidad demandada, estableciendo tal obligación; de tal modo que la eliminación de la cláusula y su expulsión del contrato determina la retrocesión de las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil; de modo tal que, si la entidad financiera demandada no hubiera introducido tales cláusulas financieras en el contrato, en las condiciones indicadas de abusividad determinante de su nulidad, el demandante no habría abonado las cantidades que han sido objeto de reclamación. Por los motivos expuestos, sí procede la restitución de las cantidades reclamadas (excepto el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni siquiera reclamado por la parte actora, y la proporción excluida de los aranceles notariales, en cumplimiento respecto a estos últimos de las sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) como obligación atribuible a quien introdujo las referidas cláusulas en el contrato, que han sido declaradas nulas por abusivas. En este sentido, declarada la nulidad de la cláusula, el Tribunal de lo Civil viene obligado a sancionar, exclusivamente, las consecuencias civiles de tal declaración de nulidad, al margen o con independencia de cualquier otra consideración; y tales consecuencias -como se ha dicho- es la restitución recíproca de las prestaciones en estricta aplicación del artículo 1303 del Código Civil; razón por la cual, resulta correcta la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida respecto de la devolución del coste de gastos de gestoría, aranceles registrales y notariales, con las leves modificaciones establecidas respecto a estos últimos por las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Sentado lo anterior, la remisión específica a una liquidación posterior en el caso concreto de los aranceles notariales, que se traduce en un sencillo cálculo aritmético, no puede interpretarse como contravención del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ello ha sido admitido por la doctrina del Tribunal Supremo, declarando la sentencia de 28 de noviembre de 2013 que si bien 'la normativa(el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables (S. 11 de octubre de 2011) cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés'.

Adviértase a este respecto que este mismo Tribunal difiere para ejecución de sentencia las concretas cantidades que resulten de aplicar la reciente doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en relación con la cláusula Gastos en sus sentencias de Pleno núm.- 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sin que ello, repetimos, implique infracción del artículo 219 de la Ley Procesal Civil.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Sobre la improcedente repercusión al banco demandado del 100% de los gastos de Notaría y Gestoría.

Con relación a esta cuestión la parte recurrente invoca la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil en Pleno, núm.- 46/2019, de 23 de enero de 2019, la cual determina como deben repartirse y/o distribuirse los honorarios de Notaría y Gestoría.

En efecto, el Tribunal Supremo ha venido fijando doctrina sobre cuestiones concretas con relación a la cláusula Gastos desde que ya fueradeclarada nula por sentencia núm.- 705/2015, de 23 de diciembre; y así, en las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Alto Tribunal se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, y declara que son pagos que han de hacerse a terceros, no al prestamista, como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

En cuanto a la distribución de los gastos de la operación, nuestro Alto Tribunal advierte, en cuanto a los gastos de notaría, que la intervención notarial interesa a ambas partes, razón por la cual los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Indicando que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En concreto, la sentencia número 49/2019, de 23 de enero, señala en su fundamento de derecho quinto:

'QUINTO.-Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En orden a los aranceles registralesel Tribunal Supremo subraya que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Respecto alImpuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Finalmente, y en cuanto a los gastos de gestoría, nuestro Alto Tribunal impone el pago por mitad.

En el fundamento de derecho séptimo de la tan repetida sentencia núm. 49/2019 se razona:

'SÉPTIMO.-Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Procede, en suma, estimar el motivo invocado en los términos que han quedado expuestos, cuya concreción cuantitativa se realizará en trámite de ejecución de sentencia como así hacían las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm.- 174/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, e igualmente las anteriormente citadas sentencias de Pleno de la Sala Civil núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

QUNTO.-Costas procesales (de la alzada).

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda por lo que las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA) contra la sentencia núm.- 52/2019, de 11 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 5 BIS de Cáceres en autos núm.- 2867/18, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSparcialmente expresada resolución en el siguiente sentido: (i) Los gastos del arancel Notarial, por los costes de la matriz de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario se abonarán por mitad entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista, y las copias las abonará quien las haya solicitado; (ii) Los gastos de gestoría se abonarán por mitad entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista. Las concretas cantidades a cuya restitución venga obligada la entidad financiera prestamista se determinarán en ejecución de sentencia. Se confirma la sentencia en todo lo demás. Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.