Sentencia CIVIL Nº 533/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 254/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000533/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Ser. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 30 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 254/2020, derivado de los autos
de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 439/2018
- 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, Dª.
Santiaga , representada por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistida por la Letrada Dª Nicoleta
Irina Condurat ; parte apelada, D. Luis Enrique , en Rebeldía Procesal. Con Intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 439/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA parcialmente la demanda de medidas de hijo no matrimonial interpuesta por Dña. Santiaga , contra D. Luis Enrique sobre medidas provisionales en demanda de medidas de hijo no matrimonial, debo realizar los siguientes pronunciamientos, Atribuir a Dña. Santiaga la guarda y custodia del hijo menor, ostentando la patria potestad compartida por ambos progenitores, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento de la madre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

No se establece régimen de visitas alguno a salvo de las condiciones favorables para ello que posteriormente se puedan acreditar. Será necesaria la obtención del correspondiente permiso judicial para realizar salidas del país del menor, o en su caso para la obtención del pasaporte.

El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hijo menor, en la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos los diez primeros días de cada mes, para cada una de ellas, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, todo ello hasta que sea mayor de edad o bien tenga una independencia económica. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que al efecto designe la madre o en su defecto en la que actualmente se venía haciendo. Por último indicar que los gastos extraordinarios del menor deben ser sufragados por mitades por ambos cónyuges, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.' Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 1 de octubre del 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Procede aclarar la resolución de fecha 19 de Septiembre de 2019, en el sentido de establecer de conformidad con la demanda, modificar tanto los hechos como el fallo de la citada resolución y hacer referencia a las dos partes como Dña. Santiaga y D. Luis Enrique .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Santiaga .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y su solicitando su desestimación, interesando la confirmación de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 254/2020, habiéndose señalado el día 4 de junio del 2020 para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Santiaga interpuso demanda de medidas paterno filiales en ejercicio de la acción de determinación de guarda y custodia, patria potestad y pensión alimenticia referente al menor Aurelio contra don Luis Enrique , ciudadano iraní con domicilio en Rumania, DIRECCION001 nº NUM000 Bucarest (Rumania).

En ella afirmó lo siguiente: a) Que mantuvo con el demandado ' una relación pasajera, sin llegar a ser nunca una pareja estable y fruto de dicha relación nació el menor Aurelio el NUM001 .2015 en Bucarest, Rumania '.

b) La madre y abuela materna del menor han sido las personas encargadas de su crianza y educación desde su nacimiento. El padre si bien lo visitaba esporádicamente sobre todo en los dos primeros años de vida nunca llego encargarse del menor y tampoco prestó ningún tipo de ayuda económica.

c) La actora decidió venirse a España concretamente a DIRECCION000 donde actualmente trabaja y reside junto al menor y junto a su actual pareja.

d) El padre del menor, informado sobre el deseo de viajar junto al menor, prestó su conformidad y otorgó un documento notarial mediante el cual le permitía a mi mandante viajar con su hijo.

e) Actualmente el menor se encuentra totalmente integrado en España y está matriculado en el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION000 .

e) El padre, ' una vez que supo que la madre mantiene una relación de pareja con otro hombre que además convive con ella y con el menor, empezó a amenazar telefónicamente a mi mandante con enviar a amigos suyos iraníes que viven en DIRECCION000 para buscar al niño y llevárselo '.

Y concluyó pidiendo que se atribuyese a la demandante la guarda y custodia del menor Aurelio y que la patria potestad fuese común a ambos progenitores, pero que se le atribuyese a ella el ejercicio en exclusiva de la misma; sin que se estableciera régimen de visitas en favor del padre y se impusiese una pensión alimenticia en favor del menor y a cargo del padre de 150 € mensuales actualizables; con gastos extraordinarios abonados por mitad por ambos progenitores.

Asimismo pidió que se prohibiese la salida de España del menor sin autorización materna o judicial.

La sentencia dictada en primera instancia resolvió atribuir a Dña. Santiaga la guarda y custodia del hijo menor, ostentando la patria potestad compartida por ambos progenitores, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento de la madre (sic) para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Será necesaria la obtención del correspondiente permiso judicial para realizar salidas del país del menor, o en su caso para la obtención del pasaporte.

El auto de aclaración de 1 de Octubre de 2019 se limitó a corregir errores de los hechos y en los nombres de los implicados y denegó, en lo demás, la aclaración y complementos solicitados.

La parte actora interpuso recurso de apelación en el que pidió que el ejercicio de la patria potestad sobre el menor se le atribuyese en exclusiva, de modo que el menor pueda salir de España con su madre, sin autorización judicial y pueda solicitar pasaporte para el niño sin autorización judicial, manteniendo la prohibición de salida del territorio español y obtención del pasaporte sin expreso consentimiento de la madre o, en su defecto, autorización judicial.

El Ministerio Fiscal pidió la desestimación del referido recurso.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto coincidan con los nuestros y convengan a lo que constituye objeto de la alzada, rechazándose en todo lo demás.

El primero de los motivos del recurso sostiene la falta de claridad, congruencia y motivación de la sentencia dictada en primera instancia y, por ende, infracción del artículo 218 LEC.

Ciertamente la sentencia dictada en primera instancia dista de ser modélica, en tanto que adolece de numerosos errores, dando la impresión de que resuelve sobre una situación fáctica distinta a la que concurre en las presentes actuaciones. Ello no obstante, los defectos invocados, en tanto que no se pidió la declaración de nulidad de la sentencia, aunque concurrieran resultan, por tal razón, intrascendentes; lo que sucede también porque, al margen de los errores referidos, el núcleo de lo que constituyó el litigio obtuvo la correspondiente respuesta en la parte dispositiva de la sentencia indicada. Por tal razón el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- El párrafo quinto del artículo 156 del CC establece que ' si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Con arreglo a la prueba practicada resulta que la madre convive con su hijo en DIRECCION000 , donde residen después de haber venido de Rumanía, país en el que reside el padre del menor, como lo demuestra la documental aportada, las actuaciones practicadas y la autorización para que el menor viajase a España, autorización en la que, por cierto, se afirma que la nacionalidad del padre no es iraní sino iraquí. Siendo esto así y debiendo adoptarse la decisión correspondiente desde la perspectiva exclusiva del interés del menor el cual, además, se encuentra integrado y escolarizado en DIRECCION000 , es obvio que la ausencia de convivencia y el hecho de residir el padre en Rumanía imposibilita o dificulta de manera importante el ejercicio de la patria potestad, por ello, y a la vista del precepto mencionado, consideramos que el interés del niño se guarda mejor atribuyendo a su madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin distinción entre ejercicio ordinario y extraordinario, puesto que la propia situación de rebeldía del padre demandado supone un cierto alejamiento respecto de su hijo; todo ello sin perjuicio de que en su día pueda ejercitar las facultades a las que se refiere el segundo inciso del precepto mencionado a través del procedimiento correspondiente. Existe, por consiguiente, el error valorativo invocado en el recurso, lo que comporta la estimación del mismo.

Correspondiendo a la apelante el ejercicio en exclusiva de la patria potestad es obvio que dentro de las facultades que integran la misma está el hecho de poder viajar con su hijo y obtener el pasaporte correspondiente, de manera que estas cuestiones no precisan mención expresa.

Por el contrario, la situación en la que el menor se encuentra y la necesidad de evitar la concurrencia de circunstancias traumáticas que puedan afectar a la estabilidad emocional del niño, aconsejan protegerle de cualquier injerencia de la que pueda ser objeto. Y, por ello, es razonable mantener la cautela consistente en que el niño no podrá abandonar España u obtener pasaporte sin consentimiento expreso de su madre o, en su defecto, autorización judicial.



CUARTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso, y no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Por idéntica razón procede acordar la devolución del depósito si se hubiere constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por e Procurador Sr. Laseca Arellano en nombre y representación de Doña Santiaga dirigida por la Letrado Doña Nicoleta Irina Condurat, contra la sentencia dictada el por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 los autos de juicio ordinario número 439/2018, en el que ha sido parte apelada Don Luis Enrique , quien permaneció en situación procesal de rebeldía; y revocando en lo necesario la sentencia apelada acordamos atribuir a la madre del menor Aurelio el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, lo que comporta poder viajar con su hijo fuera de España y obtener el pasaporte correspondiente; así como prohibir la salida de España del niño o la obtención de pasaporte sin consentimiento expreso de su madre o, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello manteniendo los demás pronunciamientos adoptados en la sentencia apelada que no contravengan los nuestros.

Sin costas. Devuélvase, si se hubiese constituido, el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art.

2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.