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Última revisión
07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 533/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 854/2019 de 25 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CLARET CASTANY, ASUNCION
Nº de sentencia: 533/2021
Núm. Cendoj: 08019370192021100528
Núm. Ecli: ES:APB:2021:14649
Núm. Roj: SAP B 14649:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120170052161
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012085419
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0307000012085419
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: Alfonso Maristany Pintó, Marta Villanueva Benedito
Parte recurrida: Roque
Procurador/a: Consol Cuadra Baile, Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: IGNASI MARIA DE GIBERT FLÓ
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 25 de noviembre de 2021
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/11/2021.
Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany .
Fundamentos
La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, en síntesis, alegando que ningún pago de las obras de reforma fue realizado por su hija y su entonces marido Sr. Jose Ramón pues todas fueron sufragadas por la madre, no habiendo concertado préstamo ninguno por lo que no son gastos útiles realizados por el poseedor de buena fe en cosa ajena y además la posesión lo fue a titulo de precario.
La sentencia de instancia desestima la demanda sobre la base de que a tenor de la valoración de la prueba de la que resultaba que no existía prueba fehaciente de la existencia de un préstamo entre madre e hija ni de la devolución de éste, sino que quien encargó y pagó las obras al constructor Sr. Jose Miguel fue la madre Sra. Marisa habiendo permitido la ocupación a su hija y familia a precario por lo que no procedía compensación alguna en favor de la actora en concepto de gastos útiles ni tampoco por enriquecimiento injusto.
Frente a dicha sentencia se alza la actora recurrente interesando la revocación sobre la base, en síntesis, de una errónea e incorrecta valoración de la prueba en los términos que son de ver en autos, de los que resulta, en síntesis, la existencia de un contrato verbal de préstamo concertado entre madre e hija para la devolución de las obras de reforma/rehabilitación del piso superior de las caballerizas sito dentro de la finca familiar de DIRECCION001, préstamo que quedó amortizado por la Sra. Fidela a la Sra. Marisa a través de diferentes medios de pago, principalmente a través de transferencias bancarias por el concepto de 'hipoteca' y mediante compensaciones de salario que aquella cobraba como empleada de ' DIRECCION002', empresa familiar dirigida por la progenitora desde el fallecimiento del esposo, solicitando la estimación de la demanda y se condene a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 78.211,10€ por haberse beneficiado de los gastos efectuados de buena fe, por la poseedora hasta el año 2016, en la vivienda sita encima de las caballerizas; o subsidiariamente por enriquecimiento injusto ;y derecho de habitación.
La parte demandada se opuso al recurso de apelación en los términos de autos.
Comenzar por señalar prima facie en cuanto a la valoración probatoria que la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem,. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. El recurso de apelación es ordinario y plenario y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 15 de junio de 2010 (sentencia 373), con cita de otras anteriores, cuando señala que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquellas infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española'.
Esta misma línea doctrinal es reiterada en la STS 615/2016 de 10 de octubre que insiste en que en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991 y núm. 808/2009, de 21 de diciembre, ambas citadas por la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre).
Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ). Por tanto, el tribunal a quo, aunque liberado del resultado material de la prueba, tampoco es absolutamente libre en su apreciación; por el contrario, está sometido a limitaciones. Ha de valorar la prueba de manera efectiva, esto es, debe ponderar expresa y separadamente, y así habrá de exteriorizarse en la sentencia, la prueba gobernada por la sana crítica ( art. 348 y 376LEC). El órgano jurisdiccional, en su tarea valorativa, ha de considerar las circunstancias específicas que, para el medio de prueba en concreto, expresamente señala la Ley.
Mas en concreto señalar al respecto que la prueba pericial no es una prueba tasada, debiendo estar a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, lo que implica que debe ser apreciada por parte del Juez o Tribunal, según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo se establece en dicho artículo, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. Así se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2008, cuando afirma que dicha prueba tiene que ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se permita la impugnación casacional ' a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia '.De igual modo, ante la existencia de varios informes, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. En este sentido, la STS de 28 de mayo de 2012, señala que: ' la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada'.
Pues bien sin desconocer que es perfectamente licito que la recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración probatoria hecha en la instancia e intente convencer a este Tribunal de que su valoración de la prueba, aun parcial por ser en defensa de los intereses de su cliente, es mas correcta que la del juez de primera instancia, resulta que realizando este Tribunal un reexamen del acerbo probatorio practicado en los autos al amparo del art. 456LEC, hemos de ratificar los atinados, pormenorizados y racional valoración de la prueba realizada por el órgano de primer grado, debiendo este Tribunal asumir la valoración conjunta y ponderada del material probatorio realizado por la juez a quo, al ser en todo caso ajustada a la lógica racional y raciocinio sin apreciar en modo alguno error valorativo de la prueba de la que resultase una valoración equivocada como se afirma en el recurso. Y ello al no venir adverado de modo cierto ni certero, a tenor de la prueba practicada en los autos, la existencia de un pacto verbal de préstamo concertado entre la Sra. Fidela y la Sra. Marisa para el pago de las obras de la vivienda de las caballerizas, ni el importe que se reclama en la demanda como pagado por la actora en concepto de gastos útiles por el poseedor de buena fe de los que se benefició la propietaria, hoy sucedida por su hijo, o por enriquecimiento injusto .
La tesis de la apelante es que tras el fallecimiento del padre y marido, respectivamente, de las originales litigantes, la madre ofreció a su hija instalarse de manera permanente en el piso superior de las caballerizas de la finca familiar de DIRECCION001, concertando un contrato verbal de préstamo, por el que la madre adelantaría el precio de las obras de reforma llevadas a cabo en el piso superior de las caballerizas , titularidad de la madre, a fin de que su hija y futuro marido pudieran vivir de modo vitalicio, obras llevadas a cabo en el año 2009, que importaron la suma de 120.500€ que fueron abonados: al constructor Sr. Jose Miguel la suma de 30.000€ por la actora, y el resto hasta 90.500e por la madre; resultando que en los años posteriores la hija fue retornando a la madre la suma de 48.211,10€, principalmente por compensaciones de salario que cobraba de la empresa familiar DIRECCION002, y mediante transferencias bancarias por concepto de 'hipoteca'; residiendo desde el fin de las obras la Sra. Fidela con su primer marido Sr. Jose Ramón y luego tras el divorcio, con su actual marido Sr. Ezequias, hasta el 30 de enero de 2016 en que tras el advenimiento de diversas disputas familiares como consecuencia del traspaso del negocio familiar, fueron despojados de la posesión de la vivienda de las caballerizas , beneficiándose por ello la madre, hoy tras su óbito sucedida por su hijo y heredero Sr. Roque, de las mejoras en las caballerizas al quedar en exclusivo beneficio de la propiedad, reclamando en consecuencia la suma de 78.211,10€.
Pretende la parte recurrente en puridad desechar las declaraciones testificales del Sr. Jose Ramón, ex esposo de la actora, y la Sra. Teresa, cuñada de la misma, y por el contrario otorgar plena credibilidad al testigo Sr. Gervasio, letrado ab initio de madre e hija y luego solo de la hija, quien se encargó de la dirección letrada del procedimiento de divorcio contencioso que finalizó de mutuo acuerdo con aprobación de Convenio Regulador y de la defensa de la mercantil DIRECCION002, empresa familiar titularidad antes de los consortes, hoy fallecidos(q.e.p.d), y padres de la actora, y hoy de la actora, y cuyo objeto social es el asesoramiento y planificación de instalaciones de seguridad la cual fue administrada por la madre , tras el óbito de su marido en el año 2008,hasta su cese por jubilación en marzo de 2015, celebrando acuerdo privado de traspaso societario en fecha 4 de febrero de 2015, fecha en que se produjo el traspaso a su vez del negocio familiar de la madre a su hija, como titular de las acciones nº 1 a 2400 del capital social, otorgando las partes escritura publica de donación el 12 de junio de 2015 ostentando la hija el 100% del capital social, y al yerno de la Sra. Marisa, actual marido Sr. Ezequias que ostenta el cargo de administrador único, y de otro a la testigo Sra. Fidela, prima de la actora y sobrina de la demandada.
Pero por mucha insistencia que se haga por el recurrente visualizados los CD del acto del juicio, y demás prueba practicada, hemos de concluir en iguales términos que hizo el juez a quo, a tenor de lo que pasamos a exponer tras el reexamen del acerbo probatorio valorando la prueba practicada de modo conjunto y con arreglo a la lógica racional. Puesto que sin desconocer la condición de letrado del Sr. Gervasio, director del pleito de divorcio de la Sra. Fidela frente al Sr. Jose Ramón, y que la tacha formulada de contrario fue desestimada por extemporánea, lo cierto es que el juez a quo realiza una valoración de la prueba con arreglo a la sana critica sin incurrir en error o arbitrariedad antes al contrario de modo acertado y razonado. El testigo manifestó que en el marco del asesoramiento prestado a su clienta, la Sra. Fidela, todas las reuniones se celebraban en la sede de la mercantil hallándose presente la Sra. Marisa, si bien reconoció que no habló directamente con la misma sino solo con su clienta en presencia de la Sra. Marisa, manifestando que toda la información se la facilitaba su clienta. El conocimiento de los hechos en cuanto al tema económico de que la reconstrucción de la casa de caballerizas dentro de la finca titularidad de la madre para ir a vivir el matrimonio Jose Ramón- Fidela se había pagado con dinero que le había dejado la Sra. Marisa al matrimonio, desentendiéndose el marido, debiendo devolverlo la Sra. Fidela a su madre y por ello contemplado como carga económica en la demanda de divorcio, reconoce el testigo le fue manifestado por su cliente , manifestando que se le dijo que tras la separación la actora había iniciado la devolución del préstamo con la compensación de las nominas en la empresa familiar, y luego con una serie de pagos al iniciar la relación con Ezequias si bien no lo recordaba con precisión, planteándosele la posibilidad de dividir los dos terrenos donde se ubicaban las dos casas- la casa principal donde vivía la madre, y la de las caballerizas- a fin de segregarlas y así poner la vivienda a nombre de la Sra. Fidela y poder ésta solicitar una hipoteca y devolver el dinero a su madre si bien luego se descartó por cuestiones económicas. La razón de ciencia de dichos hechos en relación a la vivienda de las caballerizas afirmó el testigo era por referencia de su clienta pues todo se lo manifestaba la Sra. Fidela en presencia de su madre, facilitándole documentación al respecto sin entrar en la veracidad de la misma. También manifestó que el divorcio contencioso finalizó de mutuo acuerdo y que no le reclamaron nada al Sr. Jose Ramón en concepto de cargas de contribución en relación al préstamo pues se priorizó el tema de la niña y la pensión de alimentos, renunciando a reclamar lo que hoy se reclama. En definitiva, todo el tema del préstamo y la forma de devolución el testigo lo conocía por razón o referencia de su clienta la Sra. Fidela reconociendo que se le explica el relato y se le da la documentación en apoyo de ello, sin indagar sobre la veracidad de ello, manifestando que lo que puso en la demanda de divorcio es lo que se le trasladó en su momento. Ninguna relevancia puede otorgarse al testimonio de la Sra. Marisa, prima de la actora, pues como repitió hasta la saciedad en relación al tema de las obras de rehabilitación y su pago su conocimiento fue a través de la Sra. Fidela, sin que su tía le manifestare nada pues era una persona superreservada en el tema del dinero.
La declaración del ex marido de la Sra. Fidela Sr. Jose Ramón, tras prestar juramento en los términos legales, fue extensa pues fue sometido a contradicción de todas las partes litigantes e inclusive del propio juez a quo. Declaró de modo claro, sin titubeos, siendo testigo presencial de los hechos. Sin desconocer que manifestó que contrajo matrimonio con la actora el 22 de mayo de 2009, si bien cesó de facto la convivencia marital en el mes de febrero de 2010 naciendo su hija Marcelina el 22 de marzo de 2010, habiéndose desentendido por completo de su mujer e hija, siendo demandado el divorcio contencioso, si bien concluyó con convenio dictándose el 3 de mayo de 2011 sentencia aprobando el convenio regulador de 29 de marzo de 2011 por el que en cuanto al tema económico tan solo se contempló pensión alimenticia para la menor sin ningún otro tipo de compensación económica entre los cónyuges, no manteniendo ninguna relación con su ex mujer ni familia, tal y como también aseveró la cuñada de la actora y nuera de la difunta, Sra. Teresa, mas sin que conste ninguna animadversión frente a la actora demostrable a tenor de la prueba practicada aun la tacha formulada. El testigo afirmó que como sea que falleció el padre de la actora y a raíz del matrimonio de la hija Sra. Fidela se decidió la reforma del piso encima de las caballerizas para que pudiera estar la hija de la Sra. Marisa con su nueva familia; fue él quien se ocupó de buscar los industriales para rehabilitar el piso de las caballerizas titularidad de la Sra. Marisa, si bien era la Sra. Marisa quien se encargaba de la valoración de los presupuestos y condiciones económicas pues él no pagó nada, siendo contratado el Sr. Jose Miguel. Manifestó en cuanto al presupuesto del Sr. Jose Miguel incorporado como Anexo IV del dictamen pericial emitido a instancia de la actora por el Sr. Balbino, de fecha 15 de marzo de 2009 que la primera vez que vio el mismo fue con ocasión de demanda de divorcio. Que le constaba que fue la Sra. Marisa quien pagó la totalidad de las obras, que él no pagó absolutamente nada ni hizo contrato alguno; que en cuanto al pago que consta en el recibo expedido de fecha 27 de abril de 2009 a nombre de la Sra. Fidela de importe 30.000€ figurando como receptor el Sr. Jose Miguel manifiesta que no le constaba que ella pagara nada; que en base al conocimiento que tenia, la Sra. Fidela no tenia capacidad económica para hacer el pago un mes antes de la boda; que durante la convivencia que mantuvieron no le consta que ella aportara cantidad dineraria alguna a su madre en ningún concepto ni se hiciera un préstamo; que no tenia conocimiento que su ex hubiera pagado nada a su madre ni era conocedor de ningún pago pues no le constaba que durante la convivencia ella aportara nada a su madre; insistiendo eso sí que en el tema económico el declarante no se hizo cargo de nada, y que no tenia conocimiento de que su ex hubiere sufragado ninguna cantidad a su madre, esto es que él no sufragó nada y mientras convivieron los esposos no vio ningún pago ni era conocedor de ello por parte de su esposa entonces, a preguntas del letrado de la actora ,y a preguntas del juez a quo en cuanto a como conocía a que todas las obras fueron sufragadas por la Sra. Marisa, a fin de que concretara aspectos como día, lugar y forma de pago manifestó que eso lo desconocía, que no podía decir que cantidades ni cuando ni como, que lo sabia en función de lo que había escuchado en las reuniones familiares, pues era élla la que decidió en su día hacer las obras y cuando el Sr. Jose Miguel preguntaba por el tema económico se le derivaba a la Sra. Marisa, si bien sin poder precisar el día, lugar ni la forma de pago pues él no estuvo presente.
También se acredita de las declaraciones testificales de la cuñada de la actora y el ex marido que la Sra. Fidela y hermano no recibieron nada de la herencia del padre al renunciar a reclamar sus derechos legitimarios en favor de la madre.
La testigo Sra. Teresa, esposa del hermano de la actora, cuñada y nuera, y quien reside en la actualidad junto a su marido en la vivienda rehabilitada de las caballerizas a petición de su suegra(q.e.p.d) a preguntas del letrado de la actora reiteró que no tenia interés en el pleito pues si bien residen en la vivienda de las caballerizas rehabilitada fue a petición de la Sra. Marisa que no quería vivir sola residiendo antes en DIRECCION003, ratificó que las obras de reforma se hicieron para que pudiera ir allí a vivir la actora junto a su familia tras el matrimonio, por decisión de la Sra. Marisa, que fue Jose Ramón quien se encargó de la búsqueda de industriales pero fue su suegra quien encargó las obras y quien realizó el pago de las mismas, desconociendo como hizo el pago, no constándole hubieran pagado la actora o su ex esposo, recordando que su suegra pidió al constructor en el año 2016 le hiciera un certificado de las obras realizadas en las caballerizas ante los comentarios que habían por parte de su cuñada de que aquello era su casa por lo que pudiera pasar; que cuando se produjo la separación de hecho del matrimonio la Sra. Fidela se fue a vivir a casa de su madre(la denominada casa principal de la finca de DIRECCION001) donde permaneció un tiempo tras dar a luz y su madre sufragaba los gastos del día a día ; que no le constaba la teoría de la Sra. Fidela pues nunca la había escuchado en las conversaciones familiares pues antes de suceder los hechos de enero de 2016 pasaban los fin de semana en la finca familiar; que no sabia si tenia la actora capacidad económica para sufragar el pago del recibo de 30.000e pero creía que no pues todos los gastos eran sufragados por la Sra. Marisa; no constándole que la Sra. Fidela le fuera devolviendo a su madre los pagos realizados por ésta para la rehabilitación de las caballerizas.
Ninguna de las partes solicitó la declaración de la contraria. No podemos desconocer que el conflicto familiar entre madre e hija se inició tras el traspaso del negocio familiar, la empresa DIRECCION002 por la madre a la hija y marido de esta Sr. Ezequias en el año 2015 a resulta de las desavenencias económicas como consecuencia de dicho traspaso, lo que es ajeno a los autos, pero motivó a raíz de los hechos acaecidos el 30 de enero de 2016 en la finca familiar, al ir a recoger un vehículo el esposo de la actora sito en la finca familiar de DIRECCION001 y una serie de enseres que le fue negado, un sinfín de pleitos inter partes ya en el ámbito penal por coacciones/malos tratos mutuos , ya en el ámbito de familia solicitando régimen de visita la Sra. Marisa para con sus nietas, ya en el ámbito penal por la denuncia interpuesta por la hija frente a la madre por presunta apropiación indebida y falsedad documental, y finalmente demanda de juicio verbal para tutela sumaria para recobrar la posesión de bienes muebles en el interior de la vivienda de las caballerizas, como resulta de las actuaciones y con el resultado que obra de la documental, lo cual es también ajeno y extraño al pleito. Pero todos estos hechos enmarcan el gran conflicto familiar surgido entre madre e hija a partir del traspaso del negocio familiar a favor de la hija y marido, y que culminó con los hechos acaecidos en enero de 2016.
No podemos tampoco dejar de significar que toda la problemática en orden a justificar los hechos en que se sustenta la demanda se desarrolla en el ámbito intrafamiliar e intimo de madre e hija, pero ello no exime a la parte actora con arreglo al art. 217LEC de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, aun con hechos indiciarios siempre que vengan corroborados por otros medios probatorios y se dé el enlace preciso y directo entre el hecho que se presume y el hecho probado. Contamos en las actuaciones como soporte documental de los pagos que se dicen efectuados por la actora y demandada, a tenor de la demanda, en relación con las obras de rehabilitación de las caballerizas los incorporados como documentos nº 4, 5 y 17 de la demanda en relación a los Anexos del dictamen pericial emitido a su instancia por el Sr. Balbino. Pues bien el presupuesto emitido por el Sr. Jose Miguel cuyo original se incorpora en el Anexo IV de la pericial, denominado 'propuesta pedido' de fecha 15 de marzo de 2009 a nombre de la Sra. Fidela y ex esposo es de importe 120.000€ mas el IVA del 16% aparte. Se incorpora un recibo expedido a nombre de Fidela con el sello y firma y sello del Sr. Jose Miguel de fecha 27 de abril de 2009 e importe 30.000€ y concepto 'A cta. trabajos'. Y asimismo una serie de recibos, en total siete, expedidos a nombre de la Sra. Fidela, sin nada mas añadir, ambas hija y madre se llaman Fidela, en el que no consta mas que una firma sin sello, si bien se dice por la actora son hechos por la madre y expedidos por el Sr. Jose Miguel, por importes y fechas que siguen:20.000e el 20 de mayo de 2009, 20.000e el 22 de mayo de 2009, 10.000e el 16 de agosto de 2009, 30.000e el 21 de julio de 2009, 4000e el 20 de septiembre de 2009, 5000e el 20 de septiembre de 2009, y 1500e el 9 de octubre de 2009; en total totalizan la suma de 90.500€, documentos que no son impugnados en la contestación a la demanda en cuanto a su autenticidad. Resulta que dichos recibos se extienden en el periodo que va desde el mes de mayo a octubre de 2009.En total los pagos totalizan la suma de 120.500€ cuando el presupuesto de obras es de importe total 120.000€ e IVA del 16% aparte.
Por el contrario, se acompañan junto al escrito de contestación a la demanda en relación a los pagos efectuados con ocasión de las obras de rehabilitación de la vivienda de las caballerizas, de un lado como documento nº 17, una certificación confeccionada por el contratista Sr. Jose Miguel de fecha 21 de enero de 2016, esto es muy posterior a las obras realizadas según el propio certificado del mes de enero al mes de agosto de 2009, y que tal y como explicó la cuñada de la actora en el acto del juicio, se hizo a petición de la Sra. Marisa ante el temor de que la hija le pudiere reclamar la vivienda rehabilitada, de la que resulta que las obras fueron encargadas por la Sra. Marisa, el importe de las mismas ascendió a un total de 120.000€ y fue satisfecho en su integridad por la misma, mediante pagos fraccionados en fechas 12 de enero de 2009, 6-02-09, 21-03-09,13-04-09, 18-05-09, 11-06-09, 20-07-09, 16-08-09, 28-09-09, 1-10-09, 5-11-09, 30-11-089, 21-12-09, 19-01- 10 y 25-02-10. Se acompañan como documentos nº 18 al 32 de la contestación a la demanda los recibos que se enumeran en el certificado expedido por el contratista expedidos a nombre de la Sra. Marisa por el Sr. Jose Miguel con su sello y rubrica. El concepto es el de a cuenta de obras o reformas y su importe y fechas y cantidades coincide con el certificado expedido en el año 2016, ascendiendo a un total de 120.000€.
No pudo declarar en el acto del juicio el testigo Sr. Jose Miguel al fallecer (q.e.p.d) tras diversos intentos para su declaración en el curso de los autos. Pero resulta de la declaración prestada por él con ocasión del juicio sumario de recobrar la posesión que: reconoció como expedido por el mismo el presupuesto de autos incorporado junto a la demanda por un importe total de 120.000€, reconociendo su letra, llegando a decir que era el presupuesto de lo que se iba a hacer; que dicho importe fue sufragado en su totalidad por la Sra. Marisa; que los únicos recibos que reconocía eran los aquí aportados junto a la contestación a la demanda pues llevaban su sello y rúbrica; que aunque el recibo a nombre de Fidela de importe 30.000e llevaba su sello y rúbrica no lo recordaba como tal pues las obras importaron un total de 120.000€(cantidad que cuadra y coincide con el importe del presupuesto de obra o ' propuesta de pedido' incorporado por la actora, IVA excluido) y dicha suma fue la que cobró en total, que cree que fue una proposición que le hicieron como favor desconociendo por qué , que se lo solicitaron para algo y no recordaba para qué pues eran amigos y por ello creía no haberlo cobrado porqué ya había cobrado los 120.000e; que no podía reconocer los recibos en los que no constaba su sello y firma, reconociendo por el contrario los que llevaban su sello y firma y que aquí son los aportados en la contestación a la demanda como documentos nº 18 a 32, y reconociendo el certificado expedido por él, aquí el nº 17 de la contestación ,y que el importe total de las obras fue de 120.000e sufragados por la Sra. Marisa. En cuanto al recibo de importe 30.000€ que se dice abonado por la Sra. Fidela al constructor, y que no recordaba el constructor, el Sr. Jose Miguel, en los términos referidos en la declaración prestada en el juicio posesorio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, resulta que el mismo consta extendido el 27 de abril de 2009, cuando de la demanda de divorcio contencioso presentada por la aquí actora, bajo la dirección letrada del testigo Sr. Gervasio, contra el Sr. Jose Ramón resulta que se dijo en la misma que hubo un pago justo de importe 30.000€ que obedecía a una ampliación de obras que encargaron entonces los cónyuges al constructor en el mes de diciembre de 2009, meses después del primer encargo de obras, vid hecho quinto penúltimo párrafo de la demanda de divorcio al folio 212 y 37 vuelto, hecho que se ignora a que pudo obedecer pues el recibo por contra es de fecha abril de 2009, cuando además se dijo en aquella demanda que los recibos emitidos por importe de 120.500€ por el Sr. Jose Miguel fueron por los pagos percibidos por la madre de la Sra. Fidela .
Poca luz arrojan las periciales practicadas a instancia de las partes a fin de clarificar los pagos en su caso sufragados por la Sra. Fidela a la Sra. Marisa, tanto la emitida por el Sr. Balbino a instancia de la actora como la emitida a instancia de la demandada por el Sr. Benedicto, máxime cuando éste ultimo como declaró en el acto de ratificación se limitó a hacer un contra dictamen del dictamen pericial contrario mas sin examinar la contabilidad de la mercantil DIRECCION002. Y así valorando la prueba pericial con arreglo a la sana critica y lógica racional, no aparece justificado de modo certero y suficiente y adecuado que la Sra. Fidela abonara a su madre a cuenta del préstamo verbal que se dice la suma de 48.211,10€, por las vías, que señala el Sr. Balbino en su dictamen: entregas vía caja de DIRECCION002 sin recibí, la suma de 22.211,10€, y con recibí la suma de 18.000€, y por transferencias bancarias directas la suma de 8.000€, suma esta rectificada en el acto de la vista frente a la recogida en el dictamen de importe 10.000€. En definitiva, de la prueba practicada no hay prueba certera y cierta e indubitada de la tesis que se defiende por la recurrente y se recoge en la pericial sino dudas no despejadas o hipótesis no contrastadas ni objetivadas con certeza desde el punto de vista técnico-pericial-económico-contable, vista la prueba practicada en las actuaciones valorada con arreglo al raciocinio y lógica racional en los términos que a continuación se detallará.
De un lado como reconoció el perito Sr. Balbino no tuvo acceso a la documentación incorporada como documental nº 17 a 32 de la contestación a la demanda siéndole facilitado tan solo la documentación a que se refiere en su informe y que es en la que se basa para defender la tesis de la existencia del préstamo verbal y su pago por la actora a la primigenia demandada. Y de otro el perito Sr. Benedicto reconoció en el acto de la vista que su informe era un contra informe del informe de contrario, pero sin que hubiere examinado la contabilidad de la mercantil ni tampoco clarificado con la Sra. Marisa ningún extremo en relación a la contra pericia hecha habiendo analizado solo la pericial de contrario mas sin verificar si los datos eran incorrectos o no lo eran.
En cuanto a los recibos incorporados como documento nº 18 de la demanda, y reproducidos en el Anexo VI de la pericial de la actora, recibos que se dicen firmados por la Sra. Marisa , declarando percibida la suma de 2.000€ de la Sra. Fidela por los meses de junio de 2009 a febrero de 2010, en total 18.000€ ,son recibos en los que no consta ni los datos del librador ni tampoco el concepto a qué obedecen. Resulta que se extienden en el periodo que va de los meses de junio de 2009 a febrero de 2010, periodo precisamente durante el cual duró la convivencia marital de la Sra. Fidela con el Sr. Jose Ramón, que su pago es reclamado en la demanda de divorcio presentada por la aquí actora frente a su primer marido. Y aun cuando fueron presentados junto a la demanda de divorcio ello en modo alguno significa per se obedezcan al pago realizado por parte de la hija a la madre por la devolución del préstamo que se dice para la reforma del piso superior de las caballerizas de la finca de DIRECCION001 al no haber sido ratificados por la Sra. Marisa e impugnada por la parte su autenticidad en el escrito rector y no resultar adverado de modo objetivo. El perito Sr. Balbino dijo que obedecen al pago por salario de la Sra. Fidela si bien resulta que como se dijo en la propia demanda de divorcio la Sra. Fidela cobraba un suelo de 1500€ en el año 2009, llegando a afirmar el perito ante este descuadre que no era relevante que no coincidiera su importe pues podía ser que lo pagara la Sra. Fidela con la Seguridad Social ( cuando era trabajadora de DIRECCION002) o con sus ahorros, respuesta que carece de lógica racional y de justificación desde el punto de vista económico-contable cuando además no se ha justificado con que ingresos contaba la actora en aquella época. El perito a preguntas del letrado de la actora manifiesta que relaciona dichos recibos con los pagos de la nomina de la Sra. Fidela que se hacen por caja a partir de mediados del año 2009 y como sea que como la Sra. Fidela dice que no cobró la nomina esto le hace concluir que el dinero que se sacaba por caja para el pago en efectivo de la nomina de la Sra. Fidela no era entregado a ésta, sino que se lo quedaba la Sra. Marisa y a eso responden los recibos. Sin embargo, de la contabilidad de DIRECCION002 resulta el pago de las nominas a la actora. Y la nomina para el año 2009 que cobraba la actora era por importe 1500€, vid folio 340 del Anexo X de la pericial.El perito contrario niega desde luego que ello venga justificado desde el punto de vista de la contabilidad de la mercantil, si bien señala que no examinó la contabilidad de la mercantil siendo su dictamen un contra dictamen de la pericial de contrario, tal y como resultó de su ratificación. No existe una explicación técnica pericial racional y justificada desde el punto de vista económico-contable pericial que justifique esta tesis que sustenta el perito de la actora.
Enlazando con lo anterior en cuanto a la compensación negativa de las nominas de la Sra. Fidela de DIRECCION002 que se dice en el recurso, no existe justificación certera y racional desde el punto de vista técnico-pericial ni del resto del material probatorio que asevere y acredite de modo objetivo y cierto y sin genero de duda que el pago en efectivo del salario de la Sra. Fidela conllevaba se retirara el dinero a través de cheques al portador del Banco pero en vez de ser ingresados en la caja de la mercantil y luego con ello se hiciera el pago a la actora de su nomina o salario en DIRECCION002, estos eran percibidos directamente por la Sra. Marisa en los términos que refleja el perito Balbino por importe en total de 40.211,10€ incluidos los del recibí. Lo que sí se acredita es que desde mediados del año 2009 hasta el año 2011 se varía el sistema de cobro o de retribución de la nomina de la Sra. Fidela al pasar de transferencia bancaria al pago en efectivo. Pero no cuadra ni el importe de la nomina que percibía la Sra. Fidela en el año 2009 de importe 1500€ con los recibís del año 2009 incorporados a los autos por importe de 2000€, ni tampoco como resulta del Anexo VII de la pericial de Balbino en relación a los cheques emitidos al portador y justificantes de reintegro en efectivo entre los años 2009, 2020 y 2011 por la empresa DIRECCION002 la cifra que se dice en el cuadro del dictamen al folio 202 como pagos a través del salario de la actora sin recibí de importe 22.211,10€. Los cheques al portador emitidos por DIRECCION002 y retirados en la sucursal bancaria resulta, a tenor de la propia pericial del perito Balbino son: para el año 2009 por importe 17.000€, para el año 2010 por importe de 19.000€ y para el año 2011 por importe de 12.013,01€ en total 48.013,01€. El perito en sus conclusiones del dictamen pericial dice que en cuanto a la suma de 40.211,10€(suma de los 22.211,10e y 18.000e) correspondiente al importe de las nominas de la Sra. Fidela abonadas en efectivo por la sociedad es razonable pensar que fue entregado a la Sra. Marisa, y ello a la vista de que los retiros de las cuentas bancarias de la sociedad para nutrir la cuenta de la caja eran realizados mayoritariamente por la Sra. Marisa sin que conste ninguna justificación de negocio de empresa, junto a los recibís extendidos por ella. No resultaron convincentes las explicaciones dadas en el acto del juicio en orden a justificar su tesis. Como reconoció en el acto del juicio la preexistencia del préstamo no resultaba de la contabilidad sino solo de la documentación facilitada por su cliente. Recordemos que el perito no tuvo acceso al certificado del constructor por el que la obra importaba un total de 120.000€, IVA aparte, ni a los recibos extendidos a nombre de la Sra. Marisa con sello y rubrica del constructor incorporados junto al escrito de contestación a la demanda. Reconoció que tanto el origen del préstamo como la dinámica-operativa para su devolución lo sabia por manifestaciones de la cliente sin que lo hubiera verificado, siendo que la cantidad a devolver lo fue por información de la Sra. Fidela, sin que tuviera a su disposición antes del encargo de la pericial los documentos señalados de la contestación a la demanda. Reconoció el perito que de la contabilidad de la mercantil DIRECCION002 resultaba que la retirada de efectivo por cheques al portador desde el punto de vista contable constaba ingresados en Caja. Extremo que coincide con lo declarado en testifical por la contable que fue de la mercantil de los años 1998 a 2015 la Sra. Agueda quien dijo que la caja de la mercantil para los pagos en efectivo se nutria o de cobros en efectivo o de cheques al portador, y que exhibido el folio 340 constaban desde el punto de vista contable abonadas todas las nominas a la Sra. Fidela del ejercicio 2009, reconoció que la columna señalada como 'Caja' no aparecía en la contabilidad de la empresa en el Libro Mayor, recordando que fue un período de unos 5, 6 o 7 meses seguidos los que cobró la nomina la Sra. Fidela por caja. El perito Balbino explicó en el acto de la vista que la columna que figura en los folios 340 a 342 del Anexo X denominada 'Caja', relativo a 'Subcuentas' no figuraba en la contabilidad de la mercantil; que fue un añadido al extraer la contabilidad de la mercantil en concreto el Libro Mayor, el cual verificó, a fin de poder ilustrar o clarificar; reconociendo que no se aportó la contabilidad del Libro Mayor del año 2009, el libro de Caja 2009, sino solo la del año 2010 y 2011; llegando a reconocer que de la dinámica expuesta parecía razonable que el destino fuera ese, a favor de la devolución a la Sra. Marisa, pero sin que lo pudiera afirmar cien por cien o asegurar. Y a preguntas insistentes del letrado de la demandada sobre como podía deducir de forma inequívoca que a esa cuenta de Caja no se le daba el destino que decía la contabilidad, sino que se lo quedaba la Sra. Marisa el perito volvió a decir que existían indicios, pero no prueba inequívoca. Afirmando que las nominas de los años 2009,2010 y 2011 desde el punto de vista contable constaban cobradas; si bien llega a sus conclusiones porque con las transferencias, los recibos y el saldo de caja que se queda en negativo en muchas ocasiones- lo que no detalló en su dictamen- el supuesto pago de la nomina era imposible. Afirmando también que del préstamo por importe de 90.500€ fue pagada por la Sra. Fidela la suma 48.211,10€ porque esta era la cifra que el perito de su análisis podía mas o menos acreditar. Las entregas vía caja de DIRECCION002 sin recibí se detallan por el perito en el cuadro del folio 202 importando la suma de 4.077,82e la de la anualidad de 2010, cuando si acudimos al Libro Mayor de la nomina del ejercicio 2010 incorporado en el Anexo X del dictamen resulta que se contabiliza como pagado por caja de la nomina de la Sra. Fidela la suma de 7.077,82 e; y en cuanto a la anualidad del año 2011 resulta del cuadro la suma de 18.133,28e suma que sí que coincide con las nominas pagadas por caja del Libro Mayor.
Por último en cuanto a las transferencias bancarias directas entre actora y demandada por un total de 8.000€ se dice en el recurso, a tenor de la rectificación del perito Sr. Balbino en el acto de la ratificación en los que figura como concepto 'Hipoteca' y van referidas a los meses de octubre de 2010 a mayo de 2011, de importes respectivos 1000€ y la ultima de 2000e , en total ocho, vid folios 349 a 357 del Anexo XII de la pericial de Balbino, si bien de la suma de las mismas resulta la cantidad de 10.000€ y no de 8.000€, pues tras la orden de transferencia de 2-10-10 está la transferencia del mes de agosto de 2010 por idéntico concepto, lo que totalizan ocho transferencias de 1000€, en total 8000€, y la ultima del mes de mayo de 2011 es por importe de 2000€. Y sin desconocer como dice el recurrente que no había ninguna hipoteca desde el punto jurídico formal, y que dichos importes fueron efectivamente abonados por la hija a la madre y siendo esté un pago acreditado hecho por la hija a favor de la madre, y aun las dudas que genera dicho extremo, tras el reexamen del material probatorio entendemos que no existe prueba certera y objetiva en las actuaciones de la que resulte justificado de modo cierto e indubitado y exento de duda que ello obedeciera realmente a la devolución del presunto préstamo concertado, se dice, en forma verbal inter partes, mas cuando se ha justificado que dichas transferencias se producen tras la ruptura marital de la hija y el Sr. Jose Ramón en el mes de febrero de 2010 y el nacimiento en NUM001 de la menor Marcelina, pasando la hija a residir en la casa de la madre durante un tiempo que fue quien sufragaba los gastos del día a día de su hija y nieta. En la contestación a la demanda formulada por la Sra. Fidela a la demanda interpuesta por la Sra. Marisa solicitando régimen de visitas para con sus nietas de fecha abril de 2016 se reconoce por la Sra. Fidela que tras el abandono del primer marido la actora se instala en casa de su madre dada la situación y nacimiento de la menor proporcionándole la Sra. Marisa el soporte logístico y material necesario, vid folios 128 y 129. Sistema además que no guarda ninguna relación con la otra operativa descrita en la pericial de Balbino y relativa a las entregas vía caja de DIRECCION002.Y sin que además en dichas transferencias se aluda nunca al concepto de préstamo o adelanto o similar concepto. Y resultando además incontestable que todos los pagos que se dicen realizados por cuenta del presunto préstamo lo son por las anualidades de los años 2009, 2010 y 2011 sin que llegaran a saldar en su totalidad el préstamo que se dice realizado por la Sra. Marisa en favor de la Sra. Fidela y familia, vistos los números que figuran en la pericial del Sr. Balbino en relación al relato factico de la demanda y recurso de apelación, cuando resulta además justificado que la posesión sobre la vivienda sita encima de las caballerizas se mantuvo por la Sra. Fidela y familia desde principios del año 2010 hasta el mes de enero de 2016 .
El artículo 217 de la LEC establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Y además en cuanto a la prueba de presunciones se requiere que el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', lo que no se acontece en nuestro caso.
Y como dice el TS en sentencia de 15 de marzo de 2021: 'La doctrina de la valoración arbitraria no se identifica con una antagónica apreciación de la prueba practicada
La doctrina anteriormente expuesta hay que circunscribirla a sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre y 541/2019, de 16 de octubre); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1.4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.'
En tales términos, valorada la prueba practicada de modo conjunto y ponderado con arreglo a la sana critica y lógica racional a tenor de los medios de prueba analizados, y teniendo la actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, con arreglo al art. 217LEC, esto es la prueba cierta, certera y suficiente y no exenta de duda de la existencia del concierto del préstamo verbal personal que se dice realizado por la madre en favor de la hija y familia entonces para rehabilitar/reformar la vivienda de las caballerizas y el importe de devolución de las obras en los términos defendidos en el recurso y demanda por la suma de 78.211,10€, no resultando acreditados de modo cierto, certero y objetivo los hechos base para el éxito de la reclamación interesada a tenor de la valoración conjunta y ponderada de la prueba en los términos detallados, se impone el perecimiento de la acción entablada.
Tanto la ejercida con carácter principal ex art. 522-4.CCC, a cuyo tenor debe ser resarcido el poseedor de buena fe de los gastos útiles en los que ha incurrido por el poseedor de mejor derecho hechos en la cosa si subsisten en el momento de su liquidación, y en análogos términos regulado en el art. 453Código Civil a cuyo tenor conforme:
'Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
'Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa'. Regulación de la que se desprende las siguientes reglas: 1)todo poseedor (aún sin ser de buena fe tiene derecho al abono de los gastos necesarios;2) sólo el poseedor de buena fe tiene derecho al abono de los gastos útiles o del aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa (opción que corresponde a quien haya vencido en la posesión); 3)el poseedor de buena fe también tiene derecho en ambos casos (gastos necesarios y útiles) a la retención de la cosa en garantía del derecho de abono.
Cuando aquí, no se ha justificado, a tenor de todo lo señalado, carga de la prueba que competía a la recurrente con arreglo al art. 217LEC, que las obras realizadas en la vivienda superior de las caballerizas a fin de que la Sra. Fidela y su entonces esposo se instalaran a vivir allí, fueran sufragados por la poseedora, la Sra. Fidela, ni tampoco la devolución que se dice del préstamo verbal concertado con la madre en pago de las obras abonadas inicialmente por la madre, que fue quien adelantó y sufragó las obras de rehabilitación/reforma de la vivienda sita encima de las caballerizas (salvo según se sostiene los 30.000€ abonados directamente al constructor) y ubicada dentro de la finca familiar de DIRECCION001 . Cuando además con arreglo a inveterada doctrina del TS cuando se cede por el propietario gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de la unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, existe una situación de precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1. 2.ª LEC)
Como con carácter subsidiario en base a la teoría de enriquecimiento injusto no solo como principio general del derecho sino en cuanto fuente de obligaciones, que tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - entre otras las SS.TS de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - cuando no concurren los presupuestos para el éxito de la misma, según doctrina reiterada , entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996 , 29 de octubre de 2003 , y 27 de septiembre de 2004 ; RJA 9218/1996 , 7952/2003 , y 6184/2004 que exige la concurrencia de los requisitos del efectivo empobrecimiento de la parte actora; el correlativo enriquecimiento de la parte demandada a costa de aquélla; la relación de causa efecto entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del otro; y la inexistencia de una disposición normativa que excluya ese enriquecimiento o la falta de causa o justificación del mismo; sin que se requiera mala fe, negligencia o acción culpable de ningún género, ni conducta ilícita por parte del enriquecido, sino simplemente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, es decir, sin causa y sin derecho, lo cual es compatible con la buena fe, cuando aquí no solo no se justifica el desplazamiento patrimonial de modo certero por todo lo ya señalado y razonado, sino que además la Sra. Fidela ocupó la vivienda desde fines 2009-comienzos del 2010 al mes de enero de 2016 sin pago de contraprestación ninguna a la propietaria y titular, la Sra. Marisa.
En todo caso, la carga de probar la concurrencia de los presupuestos fácticos tanto de la acción principal como de los requisitos integrantes del enriquecimiento injusto corresponde a la parte demandante que ejercita la acción, ex art. 217LEC ( STS de 30 de abril de 2007). Y, visto el resultado de la prueba a tenor de todo lo detallado y razonado, es por lo que procede en aplicación del art. 217LEC confirmar la sentencia de instancia al no resultar justificados ni aseverados de modo cierto y certero los hechos base precisos para el éxito de la reclamación interesada por la recurrente.
Y ello en atención a que como dice la STS 614/2020: 'En efecto, existe una jurisprudencia consolidada de esta sala de la que resulta que, cuando un tercero -frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no- cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750CC) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1. 2.ª LEC ). La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial' ( sentencias 910/2008, de 2 octubre , 1025/2008, de 29 de octubre , 1034/2008 y 1036/2008, de 30 de octubre , 1077/2008, de 13 de noviembre , 1078/2008, de 14 de noviembre , 299/2011, de 30 abril , entre otras).' Pero ello carece de efecto útil en tanto en cuanto cualquiera que sea la calificación que se dé sobre la naturaleza de dicha posesión, si bien entendemos es un precario, lo cierto es que la actora no ha justificado de modo certero y adecuado los presupuestos facticos base de la reclamación instada, ya fuere con base a la acción principal o subsidiaria, lo que ha conducido a la desestimación del recurso de apelación por todo lo razonado y explicitado.
Pero es que ahonda en el tema planteado, la recientísima STS de 3 de noviembre de 2021 en torno a la situación de precario y la exigencia de buena fe en el sentido exigido en el art. 453CC y el derecho al reembolso de los gastos útiles en los términos que siguen: ' Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750CC) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC).
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Por tanto, para el enjuiciamiento que debemos realizar partiremos de que las obras y reformas se hicieron por el demandante durante el tiempo de su tenencia de la finca como precarista. Cuestión que está ahora fuera de discusión.
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6.- La exigencia de la buena fe, en el sentido exigido por el art. 453 CC, y las situaciones de precario. Doctrina jurisprudencial.
6.1. Esta sala ha abordado en distintos precedentes la cuestión de si el precarista puede tener la condición de poseedor de buena fe a los efectos de obtener el reembolso de los gastos útiles hechos en la finca durante el tiempo de duración del precario, cuestión que ha resuelto en sentido negativo, con la consecuencia de haber negado el derecho de retención para oponerse al desahucio.
En este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 1948 ya afirmó que 'como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que [en] su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio [...]'.
6.2. En igual sentido se pronunció la sentencia de 9 de julio de 1984, que precisó la exigencia de buena fe en el sentido de relacionarla y vincularla también a la existencia de un 'título suficiente' de la posesión, que niega en el precarista:
'Que tampoco podrá ser estimado en cuarto motivo, amparado en el ordinal primero, 'por infracción, por violación, al no haberse aplicado del art. 453 del C.Civ.' y en el que se alega que, siendo los demandados poseedores de buena fe, ostentan derecho de retención sobre la casa hasta tanto que les sean abonados, por los actores los gastos útiles realizados, por aquellos, ya que es doctrina de esta Sala la de que 'el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los arts. 1599 y 1600 de la L.E. Civ.' -17 mayo 1948 -, y que el aludido derecho de retención 'requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el art. 453 del C.Civ., que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa' -S. 7 octubre 1949 -, y habiéndose concluido en la resolución que se recurre [...] que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la casa, toda vez que su ocupación 'sólo obedeció a una concesión graciosa de la demandante' y que como consecuencia de ellos no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención, por lo que debe decaer este cuarto motivo'.
6.3. Esta misma doctrina se refleja también en las siguientes resoluciones: (i) la sentencia 326/1997, de 21 de abril, que niega la existencia de la buena fe de quien realizó las obras 'pues sabe que la casa no le pertenece y el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cual es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años (más de doce) que gratuitamente había de disfrutar del inmueble (ver s. de esta sala de 22 de marzo de 1978)'; (ii) la sentencia 726/2000, de 13 de septiembre, entiende que: 'no puede estimarse la concurrencia de buena fe en la conducta del actor, toda vez que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo', razón por la que niega el derecho de retención del art. 361CC a quien construyó sobre finca ajena; y (iii) la sentencia 469/2002, de 20 de mayo, referida a un supuesto de un adquirente de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria inscrita en el Registro de la Propiedad, declara la pérdida sobrevenida de la situación de buena fe desde que el derecho expectante derivado de la sustitución pasa a ejercitarse a través de la correspondiente reclamación judicial, 'entrando en juego el artículo 435 del Código Civil en cuanto prevé que la posesión de buena fe pierde este carácter desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente y sin negar a éste el derecho a defenderse'.
6.4. Más recientemente, la sentencia 123/2018, de 7 de marzo, ha reiterado y confirmado la doctrina contenida en las sentencias de 17 de mayo de 1948 y 9 de julio de 1984, que interpretan el art. 453CC en el sentido de reconocer el derecho de retención de la cosa únicamente al poseedor civil, pero no al precarista, que carece de título y goza sólo de la tenencia o posesión natural de la cosa.
6.5. El derecho de retención actúa como garantía del derecho de abono de los gastos o mejoras hechas en la finca, de forma que aquel derecho sólo existirá cuando exista este derecho de reembolso, pues como derecho de garantía es accesorio de la obligación a cuyo aseguramiento sirve (aunque no siempre que existe el derecho de reembolso se reconoce también el de retención: vid. art. 453-I CC). En las situaciones de precario, la falta de título suficiente y de buena fe (derivada del conocimiento por el precarista de su falta de título), por tanto, no existe ni derecho de reembolso de los gastos útiles ni el derecho de retención que garantiza su efectividad.'
Por todo lo cual se desestima el motivo en cuanto al resarcimiento de los gastos útiles en cuanto a las obras de rehabilitación/reforma de la vivienda de las caballerizas cuando se trata de precarista en el que concurre la falta de titulo suficiente, y goza de la posesión natural de la cosa, y falta de buena fe derivada del conocimiento del precarista de su falta de titulo, lo que impide el derecho de resarcimiento con base al art. 522-4-2CCAT, y sin que exista por ello enriquecimiento injusto dado el disfrute o la tenencia de la cosa ajena por mera tolerancia de su dueña ,desde el año 2010 hasta el 2016 sin pagar renta o merced alguna a la propietaria entonces, hoy sucedida por el hijo y hermano de la recurrente.
Sin que resulten, por último, admisibles por prohibirlo el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur' dado su carácter extemporáneo las alegaciones de cuestiones nuevas en la alzada, respecto del alegado derecho de habitación sobre la vivienda sita en el piso superior de las caballerizas, cuando no fueron debida y oportunamente planteadas en la instancia en el momento procesal oportuno a tal fin, visto el tenor de la pretensión ejercitada en la demanda al haberlo introducido ex novo en el escrito de conclusiones formulado.
Por lo que, en consecuencia, por todo lo señalado procede desestimar el recurso.
Fallo
Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
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