Sentencia CIVIL Nº 533/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2908/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-20/001326

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2020/0001326

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2908/2021 - Z

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 218/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ISGA INMUEBLES S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR LAVIN SANZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS númeroS NUM000, NUM001 Y NUM002

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: XABIER SAINZ DE LA MAZA BILBAO

S E N T E N C I A N.º 533/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia / San Sebastián, a once de julio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 218/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara - UPAD, a instancia de ISGA INMUEBLES S.A., apelante - demandante, representada por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por la letrada D.ª MARIA PILAR LAVIN SANZ, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS númeroS NUM000 NUM001 Y NUM002, apelados - demandados, representados por la procuradora D.ª NEREA ARIÑO DELGADO y defendidos por el letrado D. XABIER SAINZ DE LA MAZA BILBAO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de junio de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de junio de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Félix, en nombre y representanción de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS NÚMEROS NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE GALDAKAO contra la mercantil ISGA INMUEBLES, S.A. y CONDENAR a éstos a abonar la cantidad de 197.261,13 EUROS, más interés legal desde la presentación de la demanda, el 3 de septiembre de 2020, hasta la presente resolución incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de julio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecdentes basicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 númeroS NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LOS DE LA CALLE000 DE GALDAKAO contra ISGA INMUEBLES SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda se condenara :

-A indemnizar a la demandante en la cantidad de 228.672,78 euros en concepto de daño emergente derivado de la responsabilidad civil contractual.

-Indemnizar a la demandante en la cantidad de 50.000 euros en concepto de daño moral derivado de la responsabilidad civil contractual.

-A pagar los intereses legalmente correspondientes.

-A pagar las costas del proceso.

Destacamos del escrito de demanda :

1.1 ISGA INMUEBLES SA es la Promotora de un edificio de 32 viviendas repartidas en tres portales (números NUM000, NUM001 y NUM002 de la CALLE000) de Galdakao promoción fibnalizada el 28 de abril de 2016.

1.2- Al poco de terminar la promoción comenzaron a aparecer en el edificio diferentes vicios constructivos que aparecen consignados en el Informe del Arquitecto Sr. Rubén el cual se aporta como documento número 4 de fecha 1 de julio de 2020 presupuestan su reparacion en la suma de 228.672,78 euros.

Conforme el Dictamen los vicios detectados fueron:

-Deterioro del material de rejunteo de baldosas del suelo.

-Aberturas que se producen en los solados de tarima de madera.

-Junta existente entre el aplicado de piedra de la fachada y el solado de las terrazas de planta baja.

-Fisuras en acabados interiores de yeso.

-Manchas en paredes de los tendereros.

-Rodapies de madera deformados o levantados.

-Fisuras en muretes de terrazas.

-Falta de previsión en el suministro de agua.

-Caida de agua del canalón ( desde la fachada ).

-Manchas en el barnizado de unas tablas del salón de la vivienda del NUM003 del portal NUM001, así como dos umbrales deteriorados por la máquina acuchilladora en el NUM003 del portal NUM002.

Las chimeneas previstas fueron sustituidas por el promotor , dando lugar a una serie de problemas a los propietarios de las terrazas .Las chimeneas vierten los gases a la altura en la que se desarrollan las actividades propias de las personas en las terrazas.No se garantiza la higiene, la salud y la protección del medio ambiente,de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

-Filtraciones de agua en NUM004 y NUM005 portal NUM001.

-Inflitraciones de agua en escalera del portal NUM001.

-Abertura de grietas en el solado del jardin sur.

-Encharcamiento de jardines al Norte.

-Faltan persianas de dormitorios.

-Ventana desajustada en el NUM003 del portal NUM002.

-Puerta mal barnizada en el NUM003 del portal NUM002.

-El tubo de desagüe de un canalón está deformado , medio suelto en sus empalmes y mal recibido en la pared en su punto de paso a través de ella.

-Fisura en recibido de ventana en el tejado del portal NUM002.

-Fisura o abertura en el revestimiento de yeso del encuentro entre la ventana empotrada en el faldón y el forjado que constituye dicho faldón.

-Filtraciones en cubierta a las viviendas.

-Agua en solado de garaje y trasteros NUM006, NUM007, NUM008, NUM009.

-Presencia de sifones en trasteros que generan una servidumbre de paso.

-Ambiente humedo en trasteros.

-Entrada de agua por el techo de los trasteros.

-Cida revestimiento garaje.

-Teja rota en cubierta.

-Existencia de deficiencias en el sistem de captación de energia solar del inmueble.

-Deficiencias del sistema de sobre presión en las escaleras del inmueble.

En el Informe pericial (documento número 4) se individualizó por cada vicio el motivo del mismo.

1.3-Se reclamó en concepto de daño moral la suma de 50.000 euro y ello porque los vicios detectados generan un daño a las pretaciones y condiciones de habitabilidad del inmueble así como a las prestaciones de utilización del inmueble y tratarse de un total de 32 viviendas,47 parcelas de garaje y 46 parcelas de garaje.

1.4-Habiéndose formulado reclamaciones extarjudiciales (documentos 5 y 6 de la demanda ).

1.5.-En relación a la base juridica de la demanda se invocó la responsabilidad contractual de la promotora demandada derivada de los articulos 1091; 1101; 1124 y 1258 del CC.Asímismo en cuanto a los daños ( emergente y moral ) se invocó el articulo 1106 del CC.

2.-En tiempo y legal forma IGSA INMUEBLES SA ha contetsado a la demanda .Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación transcribimos el FJ PRIMERO de la sentencia en la parte que importa a los presentes efectos :

'(......)

La demandada se opone a la demanda, indicando que siendo cierto que fue la promotora del edificio de la Comunidad de Propietarios demandante suscribió un contrato con Gestión Urbanística Álava 2000, S.L. por el que siendo ésta quien realizó las labores constructivas prestó los servicios de delegación de Gestión de Promoción para la Promotora demandada, siendo que ésta llevó la gestión de dirección, la gestión técnica y la gestión económico administrativa además de realizar la memoria de calidades de la citada promoción. Que la sociedad Arruti Boyra Arkitektura, S.L.P. fue la redactora del Proyecto, presupuesto y dirección de la obra, y finalmente que el director de la ejecución de la obra fue el arquitecto técnico D. Dimas. Que rechaza e impugna el informe pericial elaborado de contrario, discrepando de los daños reclamados, conceptos y soluciones de reparación, así como de la valoración que sirve de base a la reclamación indemnizatoria material y la reclamación y valoración del daño moral, rechazando la imputación culpable de los vicios que el informe pericial desarrolla. Que los daños no están acreditados, no se concreta la extensión y alcance de los mismos, no se define su causalidad, otros son debidos a la falta de mantenimiento imputable a la actora, discrepando de los valores empleados para el cálculo del monto de la reclamación efectuada por estar basada en precios fuera de mercado, no habiendo habido merma en las posibilidades de utilización y habitabilidad de las viviendas y otros elementos de los que se pueda predicar daño moral a ellos imputable. No se ha acreditado el padecimiento ni la existencia del daño moral ni de los prejuicios irrogados a los propietarios.

Fundamenta su oposición señalando que no hay incumplimiento contractual por su parte , que rechaza los daños reclamados, sus conceptos y soluciones de reparación así como la desproporcionada valoración de la reclamación indemnizatoria realizada y como la cuantificación y valoración del daño moral, todo ello en base a su informe pericial elaborado por D. Eloy, en cuanto a las obligaciones de mantenimiento del edificio alega artículo 16 LEC, artículo 1907 y 389 C.C., artículo 181 del Texto Refundido de la Ley del Suelo junto con las normas tecnológicas de la edificación NTE.

(....)'.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 3 de Bergara ha dictado sentencia número 77/2021 de fecha 22 de Junio de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Félix, en nombre y representanción de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS NÚMEROS NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE GALDAKAO contra la mercantil ISGA INMUEBLES, S.A. y CONDENARa éstos a abonar la cantidad de 197.261,13 EUROS,más interés legal desde la presentación de la demanda, el 3 de septiembre de 2020, hasta la presente resolución incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

4.-Se ha dictado Auto de aclaracion de fecha 25 de Junio de 2021 cuya PARTE DISPOSITIVA fue del siguiente tenor :

'SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 22/6/2021

quedando definitivamente redactado el FALLOde la Sentencia de la siguiente forma:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ariño Delgado,en nombre y representanción de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS NÚMEROS NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE GALDAKAO contra la mercantil ISGA INMUEBLES, S.A. y CONDENAR a éstos a abonar la cantidad de 197.261,13 EUROS, más interés legal desde la presentación de la demanda, el 3 de septiembre de 2020, hasta la presente resolución incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

5.-ISGA INMUEBLES SA ha interpuesto frente a la citada resolución recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que revocando la de instancia :

-Se decrete y acoja lo interesado en el escrito de recurso en relación con la impugnación y disconformidad respecto de las deficiencias y cálculo valorativo reconocido para las reclamaciones relacionadas en los apartados antecedentes referenciados en el Fundamento de derecho segundo , apartados 2.1; 2.3 a); 2.3 b); 2.11 ; 2.12 ; 2.22 y 2.24.

-En relacion al fundamento de derecho Cuarto se procede a aplicar el tipo impositivo del 10% de IVA no el 21 % al coste total de las obras de reparación sobre los conceptos incluidos en el 'Subtotal 2 ' y, además, no se incluya el apartado correspondiente a los Honorarios del Arquitecto Superior y su IVA correspondiente .

Destacamos del recurso de apelación :

1º Impugnación del FJ SEGUNDO de la sentencia : disconformidad con la valoración de la prueba de los defectos o vicios y su valoración. No hay incumplimiento de la demandada en las partidas comprendidas en los apartados 2.1 ; 2.3 a) ; 2.3. b); 2.9; 2.12; 2.22 y 2.24 del fallo judicial.

-Impugnación del apartado 2.1 ' Sobre el pavimento de las terrazas de planta baja '.

No se ha tenido en cuenta el Dictamen del Sr. Eloy y entiende en base a tal Dictamen : que las juntas no están fisuradas sino sucias de verdín ; que no ha sidos acreditado el deterioro progresivo del supuesto defecto dado que no ha sido realizado un estudio en el tiempo por parte del Sr. Rubén ; que la mayor parte de las juntas se encuentran en buen estado ; y que dado el tiempo trancurrido desde la entrega de las viviendas cada dos años la Comunidad debió inspeccionar y comprobar el estado de las juntas en sus encuentros con paredes como exige el Libro de Mantenimiento del edificio.

El Perito Sr. Eloy ( 00:45:20 y ss ) repondió en este apartado a las afirmaciones que hizo en el acto del juicio el Sr. Rubén ( 00:40:43 y ss ) .Añade que el Informe del Sr. Rubén presenta una sola fotografía mientras que el Sr. Eloy en su Informe presenta un conjunto de fotografías que demuestran las buenas condicones del baldosado en lineas generales y que en todo caso no excede el deterioro del 30% de la superficie total.

La sentencia avala el Informe del Sr. Rubén y fija el importe de la reparación en 10.800 euros resultado de reparar una superficie de 45 m2.

El Sr. Eloy propone en su Informe otra cifra : 40% s( 540 m2 x 24 euros / m2 = 216 m2 x 24 euros / m2 =5.184 euros.Lo que supone más o menos la mitad de la valoracion del Informe del Sr. Rubén.

-Impugnación del apartado 2.3 a) 'Fisuras encuentros entre alabiñerías y elementos estructurales '.

En el Informe del Sr. Rubén se localizaban las fisuras en ; NUM006 ; NUM004 y NUM010 portal NUM000 NUM011.

En el Informe del Sr. Eloy se analizaron cada una de las viviendas llegando a la conclusión de que en total hay cinco fisuras en 3 viviendas con una longitud total de 7,65 metros abiertas en el encuentro de paredes con la cubierta del edicicio.En la grabacion 00:57:49 y ss del audio del juicio oral el Sr. Eloy manifiesta que nadie ha levantado las jambas para ver que efectivamente hay detrás una fisura.El Sr. Eloy cuantifica la reparación en 2.264 euros.Por contra el Sr. Rubén fija un importe de 900 euros de banda de papel y 8.100 euros en pintura por entender que la superficie a pintar es de 900 m2 acogiendo tal posicion la sentencia de instancia de una forma arbitraria .

-Impugnación del apartado 2.3 b) 'Fisuras en paños aislados de albañilería '.

La sentencia se inclina por la propuesta del perito Sr. Rubén (1.800 euros ) frente al del perito Sr. Eloy (80 euros).

El Perito Sr. Rubén basa su reclamación en las fisuras de : NUM008 y NUM010 del portal NUM000 y NUM006; NUM004 y NUM010 del portal NUM002.

En el Informe del Sr. Eloy resulta que tales fisuras son una vertical de 60 cms abierta en la vivienda NUM004 del portal NUM000 y una fisura de 10 cms sobre un rodapie en la vivcienda NUM004 del portal NUM002.

Si bien hay coincidencia entre los peritos en cuanto a la forma de llevar a cabo la reparación no están de acuerdo en cuanto a la superficie a pintar ya que el Sr. Rubén propone una superficie de 120 m2 y el Sr. Eloy habla de dos fisuras en las paredes del edicio una de 60 cms y otra de 10 cms y un costs de pintura de 80 euros : 10 m2 x 8 euuros / m2 = 80.

-Impugnación del apartado 2.11 'Sobre abertura de grietas en el solado del Jardin Sur '.

El Sr. Rubén propone una reparación en este aportado por importe de 22.955 euros.

El Sr. Eloy en su Dictamen entiende que no hay grieta ni fallo en el terreno.El terreno es estable .El Sr. Rubén indicó que no necesitaba la realización de un estudio geotécnico .El Sr. Rubén ubica un lugar en el que al parecer se ha producido un asentamiento en las tierras del jardin : una grieta en la tierra de unos 2 m de longitud paralela al cerramiento a una distancia de 0,50 m del cierre en el NUM011 del portal NUM002 y considera que la solución pasa por construir un murete de hormigón cuya construcción cuesta 22.955 euros.

El Sr. Eloy no encuentra la grieta de 2 m de longitud.Y entiende que no hay evidencia alguna de que nos encontremos ante un desplazamiento de tierras hacia el talud y que, en consecuencia , sea imperativo construir un muro de hormigón. Siendo cierto que la malla de simple torsión presenta una inclinación en una pequeña longitud la solución pasaría por enderezar la malla y fijar con mayor seguridad la zapata de madera en este tramo obra cuyo costo ascendería a 200 euros.

-Impugnación del apartado 2.12 ' Sobre el encharcamiento en los Jardines del Norte .

La sentencia fija en este apartado la cuantía de la reparación en 7.055 euros.

El Perito Sr. Rubén manifiesta en el 00:36:57 y ss que le no ha visto el encharcamiento pero se lo han relatado.

El Perito Sr. Eloy en su intervención 00:38:05 y ss manifestó que no había una sola foto de prueba y que él había visto un jardin lleno de musgo como cualquiera otra en la zona.Indicó que él no había visto una sola gota de barro ,están verdes con tierra y plantas .La visita del Sr. Eloy fue en Octubre de 2020 siendo los primeros quince días de Octubre los más lluviosos en las últimas décadas .No se ha construido un sistema de recogida de aguas porque no hay norma que lo exija y no está contemplado en el proyecto.Por lo que si el funcionamiento es corecto no s epuede reclamar su construccion o una indemnizacion.

-Impugnación del apartado 2.22 ' Sobre la entrada de agua en el techo de los trasteros '.

la sentencia hace suyos los razonamiento del Perito Sr. Rubén y fija el importe de la reparación en 40.300 euros.El Perito Sr. Rubén manitiene en su Informe que los trasteros NUM012 a NUM013 bajo las terrazas Sur de las viviendas NUM011 y NUM014 de los portales NUM000 y NUM001 tienen entradas de agua por el techo a través de unos agijeros de agua realizados por la contrata para evacuar el aagua infiltrada y atribuye el origen de este agua a la falta de impermeabilidad de las terrazas superiores concremetamente las de los bajos del portal NUM001 y las del NUM011 del portal NUM000.

La solución que propone el Sr. Eloy toda vez que se encuentra solucionado el problema de las humedades es que habría que tapar los agujeros hechos y limpiar las marcas de la humedad lo que supondría un coste de 1.500 euros.Frente a ello el perito Sr. Rubén insiste que hay un problema de impermeabilizacion.Y en esta tesitura sin que los vecinos puedan determinar cuáles son los problemas de impermeabilización y dónde se localizan propone la destrucción y reposición de 260 m2 de terraza superior con un coste de 40.300 euros sin acotar el daño y sobre una hipotética falta de impermabilización.El Sr. Rubén no ha realizado catas y considera la parte apelante que lo cierto es que no cae agua.

-Impugnación del apartado 2.24 'Sobre las deficiencias del sistema de captación de energía solar del inmueble ' entrada de agua por el techo de los trasteros.

En la sentencia de instancia no se cita el Dictamen del Sr. Eloy.En el Dictamen que tiene como una de las bases del Informe de TEYCOMEN y la prueba testifical se entiende que no fundamenta el por qué, causa y motivo de lo manifestado en el mismo.Por lo que no cabe considerar acreditado el defecto que se recoge.

2º Impugnacion Fundamento de derecho Cuarto 'Consecuencias de la indemnización ' en los apartados relativos a la aplicacion de la partida de IVA 21 % a la partida ' Subtotal 2 y Honorarios Arquitecto Superior '.

Se impugnan :

-La aplicacion de IVA 21% a la cantidad 'SUBTOTAL 2 '( 140.511,10 euros ) por importe de 29.507,33 euros.

La parte apelante en base al contenido del Dictamen del Perito Sr. Eloy en su página 130 establece un tipo impositivo de 10% por tratatarse la demandante de una Comunidad de Propietarios.Propone la aplicación del articulo 91 de la Norma Foral Tributaria número 7/94.

Por lo que el cálculo de laindemnizacion recogida en el FJ CUARTO por un importe de 197.261, 13 euros no es correcto

-La aplicación del 21 % de IVA a la partida ' Honorarios de Arquitecto de Proyecto y Direccion de la Obra' (11.807,55 euros ).

Manifiesta su desacuerdo porque para la realización de las reparaciones precedentes no es necesaria la intervención de Arquitecto Superior al no haber cuestiones de diseño

La representacion procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE LOS númeroS NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LOS D ELA CALLE000 DE GALDAKAO se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.-

Previo: valoracion de la prueba por parte del Tribunal ' ad quem ': limitaciones.

(1)En relación a la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de la instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de litis con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación que conforma el proceso civil exige, como aserto general, el respeto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible,incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y STC 3/96 de 15 de enero (EDJ 1996/14) ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de la instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el factum debatido.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas , irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

Como declaró la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª) en sentencia núm. 454/2011, de 23 diciembre (EDJ 2011/315935), ' son principios que rigen en materia de recurso de apelación los siguientes:

1- la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, que queda sustraída a los litigantes, cuya función se limita a aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivo y de rogación, sin que puedan en forma alguna tratar de imponer su criterio al órgano judicial.

2- En la medida en que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de 1ª instancia y el juez tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, queda su valoración sometida al criterio del juez de instancia, el cual debe valorarlas y apreciarlas en su conjunto conforme a los principios de la sana critica

3- No obstante, al formularse un recurso de apelación se transfiere Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, en la medida en que el ámbito del recurso de apelación permite al Tribunal examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hiciera el juzgador 'a quo' no hallándose por lo tanto el Tribunal obligado a respetar los hechos probados.

4- Sin embargo, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que no adolece de error , arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que la revisión que se ejerce en la segunda instancia tan sólo despliega sus efectos, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, sin que pueda extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia'.

Como afirmaba la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) en sentencia núm. 1084/2011, de 26 octubre (EDJ 2011/298758), ' el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas , irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria' , de modo que solo en tales casos está permitido al órgano de apelación rectificar la conclusión del Juez de instancia.

(2) Se han destacado en el epígrafe (1) los criterios rectores que han de inspirar al Tribunal de apelacion para determinar si la valoración de la prueba efectuadapor el Juzgado de Instancia puede ser calificada como errónea porque teniendo en cuanto el escenario en el que nos desenvolvemos en el recurso actual -vicios constructivos y prueba pericial discordante- van a ser determinates tales criterios para resolver el presente recurso.

Fondo.-

Se estudian por el orden propuesto en el FJ PRIMERO epígrafe 5.- apartados 1º y 2º.

1ºSe cuestiona la valoración de la prueba realizada por la magistrada de Instancia en su sentencia y, en concreto, en el FJ SEGUNDO.

Las partidas controvertidas en la alzada son las siguientes :

-Apartado 2.1 ' Sobre el pavimento de las terrazas de planta baja '.

-Apartado 2.3 a) 'Fisuras encuentros entre albañilerías y elementos estructurales'.

-Apartado 2.3 b) 'Fisuras en paños aislados de albañilería '.

-Apartado 2.11 'Sobre abertura de grietas en el solado del Jardin Sur '.

-Apartado 2.12 'Sobre el encharcamiento en los Jardines del Norte '.

-Apartado 2.22 'Sobre la entrada de agua en el techo de los trasteros '.

-Apartado 2.24 'Sobre las deficiencias del sistema de captación de energía solar del inmueble 'entrada de agua por el techo de los trasteros.

En total son siete apartados.

El número de deficiencias examinadas en la sentencia de instancia fue de 25 y articuladas bajos los epígrafes 2.1 a 2.25.

De ellas ha existido acuerdo entre las partes en cuanto a las referidas a los epígrafes 2.2 :2.8 y 2.23.

La magistrada de instancia ha rechazado de los defectos y deficiencias recogidos en los siguientes epígrafes : 2.13 ; 2.14; 2.15 ; 2.20 .

La Magistrada de Instancia ha basado su pronunciamiento en los dos Dictamenes periciales ( Sr. Rubén y Sr. Eloy ) , en la testifical de varios vecinos ( D. Sabino, Dña. Melisa y Dña. Modesta) y como único testigo de la promotora el Sr. Torcuato, en relación a los paneles solares, tecnico de Teycoman, empresa vinculada con la demandada por un contrato de mantenimiento en virtud del cual acuden a revisiones dos veces al año.

No se aprecia, conforme a lo expuesto en el apartado 'Previo ' del presente FJ que la Magistrada haya realizado una argumentación arbitraria, ilogida o caprichosa en relación de cada uno de los defectos objeto del presente recurso.

En relacion al defecto 2.1 razonó el motivo por el que entendió que tales defectos no tenían su origen en una mala conservacion o mantenimiento.

En relacion al 2.3 a) la Magistrada razonó, en base al Informe del Sr. Rubén, por qué entendió que se trataba de deficiente puesta en obra de los acabados de albañilería en los extremos de los paños y que las fisuras aparecían oportunamente ocultadas con un junquillo.

En relacion al 2.3 b) parte de que ambos peritos coinciden con la solucion (venda y pintura ) discrepando de la superficie a trabajar .La magistrada considera que la labor de venda y pintura no ha de localizarse en el lugar de la fisura sino en toda la superficie entendiendo que esta es la solución integral que satisface el derecho a un resarcimiento total por parte de la Comunidad demandante.

En relacion al apartado 2.11 se inclina por la solución dada por el Sr. Rubén quien a la vista de las declaraciones de los vecinos entiende que el cierre metálico está deformado y con caida 'Manifiesta que hay una zona con falla y es paralela al cierre por lo que entiende que falla el talud en ese punto. Que si se hubiera realizado la solución planteada en el proyecto no hubiera habido fallas'.La magistrada sobre la base de lo manifestado por el Perito Sr. Rubén quien a su vez se vió ilustrado por los vecinos del inmueble entendió '(....)que hay una zona con falla y es paralela al cierre por lo que entiende que falla el talud en ese punto. Que si se hubiera realizado la solución planteada en el proyecto no hubiera habido fallas' Por lo cual se inclina por la solucion del muro de hormigón.

En relacion al apartado 2.12 la realidad de los encharcamientos y su admisión por la Magistrada no fue una respuesta ilogica o arbitrraia sino que se basó en la explicacion del Sr. Rubén '(....)que no hay en los mismos un sistema de saneamiento, no hay sumideros, el agua evacúa hacia el jardín que están contenido con muro, por lo que sólo puede evacuar por el terreno. Que cuando llueve, las tierras no dan de sí y se encharca, que es cierto que él no lo ha visto, pero que la terraza se ve apelmazada y que como no hay arquetas tampoco se puede mantener(....)'.Frente a la posición del Perito Sr. Eloy indicando que no hay fotos acreditativas y si musgo que lo achaca a falta de luz o a falta de nitrogeno de la tierra la Magistrada razona inclinándose por la posición del Perito Sr. Rubén y argumenta con lógica '(....)pero lo que sí es cierto es que no existe sistema de saneamiento ni sumideros, y dada la explicación dada por el Sr. Rubén de que, dada la existencia de los muros por todas sus partes, el agua no puede drenar suficiente, siendo que en las terrazas del sur ( en este capítulo se estudian losjardines del Norte ) drenan por la finca colindante al no existir tope que lo retenga, (...)'

En relación al apartado 2.22 la Magistrada, tras constatar la sorpresa que le produce que los testigos del Sr. Eloy le indiquen que una vez taladrado el techo dejó de caer agua y sin embargo el Sr. Rubén indique que sus referencias son que por alguno de los agujeros continúa entrando agua, compartió la tesis del Sr. Rubén en relación a la falta de impermeabilizacion '(....)Entendemos que la entrada de agua por la zona casualmente de terraza de los bajos de los portales NUM000 y NUM001 se debe por problema de impermeabilización de dichas terrazas, que hace que el agua que se acumula en las mismas se filtre a los citados trasteros'.

En relacion al apartado 2.24 referido a las deficiencias del sistema de captación de energía solar del inmueble la Magistrada compartió la posicion del Sr. Rubén quien entendió que '(....)en el cuadro eléctrico falta elementos para el sistema de captación solar. Hay insuficiencia de magneto térmicos en el cuadro de los sótanos, ya que comparten el mismo las bombas de recirculación con la ventilación del garaje(...).Asímismo otro defecto que apreció la magistrada vía Informe de Teycoman es la pérdida de agua de las placas solares defecto que imputa a la contrata así como los purgadores no adecuados para una instalacion solar.Por lo que acordó haber lugar a la solucion propugnada por el perito Sr. Rubén.

Conclusiones :

-La Magistrada de Instancia no ha acogido miméticamente el Informe pericial del Sr. Rubén sino que ha rechazado las deficiencias definidas en la sentencia bajo los epígrafes 2.13 ; 2.14; 2.15 ; 2.20 .

-La magistrada de instancia se ha basado en sus pronunciamientos en el examen comparado de los dos dictamenes; en lo indicado en la vista por ambos Peritos, bajo los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ; en el testimonio de diferentes propietarios de la Comunidad demandante.

-La Magistrada ha desglosado en el FJ SEGUNDO a lo largo de varias páginas las deficiencias contenpladas en el Dictamen del Sr. Rubén dando respuesta razonada a cada una de ellas y exponiendo su posición final en cada deficiencia. La Magistrada no ha actuado de forma arbitraria, irracional o caprichosa.

Por lo que la conclusión de este Tribunal es el rechazo al primer motivo de recurso relativo a una errónea valoración de la prueba en relación a las deficiencias,el alcance de las mismas y la cuantificación correspondiente a los trabajos de reparación.

En consecuencia se avala la cuantificación de 140.511,10 euros correspondiente al epígrafe SUBTOTAL 2 que se contiene en el FJ CUARTO de la sentencia.

2ºEn relación al tipo aplicable de IVA si el ordinario (21 %) o el reducido (10%) nuestro referente es la Norma Foral 7/1994 de 9 de Noviembre (BOB de 14-12-1994) articulo 91.2.º10º que avala la posición de la parte recurrente al tratarse la destinataria una Comunidad de propietarios.

Por lo que al importe SUBTOTAL 2 por importe de 140.511,10 euros recogido en el FJ CUARTO de la sentencia habrá de aplicarse en concepto de IVA el 10% y no el 21 % como expresa la sentencia recurrida.

En relacion a la procedencia partida de Honorarios Arquitecto de Proyecto y Direccion de la obra no procede el acogimiento de la impugnación de este capítulo propugnado por la apelante. Las conclusiones a las que hemos llegado en el apartado 1º conllevan necesariamente tal respuesta.

TERCERO.-

Vista al estrimación parcial del recurso de apelación por haberse acogido el motivo de recurso referente al IVA a aplicar ( el tipo reducido del 10% y no el tipo ordinario del 21 %) no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( articulo 398.2 de la LEC).

Vista la estimacion parcial de la demanda no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia ( articulo 394.2 de la LEC) ratificando con ello el pronunciamiento sobre este particular de la sentencia de instancia.

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ISGA INMUEBLES SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instruccion número 3 de Bergara de fecha 22 de Junio de 2021 y en consecuencia revocamos la citada resolución en el único sentido siguiente :

-Aplicar al epígrafe ' SUBTOTAL 2 ' por importe de 140.511,10 euros contenido en el FJ CUARTO de la sentencia un IVA reducido de 10% y no el IVA al tipo ordinario de 21 %.

Permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a ISGA INMUEBLES S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2908-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.