Sentencia Civil Nº 534/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 72/2004 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 357/2003.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 72/2004.

SENTENCIA Nº 534/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil cuatro. Vistos, en grado de apelación,

ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 357 de 2003, sobre suspensión de obra nueva, seguidos a instancia de "Cristamar Locales S.L.", defendida por la Letrada Doña Susana Fernández de Miguel, contra la entidad "Fitness Form Silhouette S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ramírez Serrano y defendida por el Letrado Don Francisco Navarrete Pascual; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella se siguió juicio verbal número 357/2003, del que este Rollo dimana, en el que con fecha veintiocho de mayo de dos mil tres se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Salomé Lizana de la Casa, en nombre y representación de la mercantil Cristamar Locales S.L., contra la entidad Fitness Form Silhouette S.L., debo acordar y acuerdo levantar la suspensión de obra en su día acordada en el presente procedimiento, con expresa imposición de las costas de esta primera instancia a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la parte actora adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de suspensión de una obra nueva a que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debe calificarse de sumario cautelar tendente a impedir que por la continuación de una obra nueva puedan perjudicarse los derechos de un tercero, quien mediante el ejercicio de esta acción -interdictal-, salvaguardado y legitimado por sus derechos de propiedad o posesión, puede obtener del órgano jurisdiccional, provisionalmente y en contra del dueño de la obra, la suspensión de ésta, a fin de prevenir y evitar aquel perjuicio o daño, precisando para la viabilidad de la acción ejercitada, que más que de carácter posesorio, lo es de naturaleza prohibitiva, como recoge la sentencia recurrida en apelación, la concurrencia de tres presupuestos fundamentales, a saber: a) Uno, de naturaleza objetivo, consistente en la realización de una obra que suponga un cambio en el estado presente de las cosas, derivándose de la misma, daños, perjuicios, molestias o inconvenientes en el accionante, b) Otro, de carácter subjetivo, en el que, por un lado, el accionante debe ser persona que ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real afectado por la nueva construcción y, de otro lado, el demandado la persona que por sí misma y con responsabilidad propia ejecute la obra nueva o encargue su realización a terceros, y c) Que la referida obra no esté concluida y, por tanto, en fase de ejecución, a todo lo cual debemos añadir como, en observancia de lo dispuesto en el artículo 217 de la mencionada Ley Procesal, no es suficiente con que la actora realice una mera alegación o pretensión de que se suspenda la ejecución de una obra iniciada sino que, además, debe probar que su continuación puede ocasionarle un perjuicio evidente, ya que la nota del perjuicio viene a constituir el fundamento de la acción entablada, de manera que el interés jurídicamente protegido por vía interdictal, basado en el hecho de la posesión, no puede ser alegado ni presumido por la simple invocación de la parte accionante sino que ésta debe someterse a las normas generales que sobre distribución de la carga probatoria establece la referida norma procesal, viniendo obligado, por tanto, a acreditar el hecho de la posesión, el acto perturbador o daño para el mismo y la iniciación o realización de las obras por la persona demandada, por sí mismo o terceros a su orden, encontrándose la justificación a ello en que el procedimiento que anteriormente en el Texto Procesal de 1881 se denominara interdicto de obra nueva, equivale a una medida precautoria tendente a evitar un daño que, en cualquier caso, ha de acreditar el interdictante, siendo necesario advertir de entrada que dadas las especiales características del procedimiento que nos ocupa, no es marco adecuado para el debate sobre cuestiones que afecten a la propiedad u otras cuestiones que habrían de quedar resueltas en el ámbito de un procedimiento declarativo o, en su caso, en el de otro orden jurisdiccional distinto al civil, y que, además, la comisión o no de infracciones en el ámbito administrativo urbanístico no repercute, en modo alguno, en la decisión que pueda adoptarse por el órgano jurisdiccional civil acerca de la estimación o no de la acción interdictal interpuesta. Así las cosas, mantuvo la demandante "Cristamar Locales S.L.", como propietaria de local en planta baja y sótano del "Centro Comercial Cristamar "de Marbella (Málaga) que la entidad demandada "Fitness Form Silhouette S.L." había iniciado la ejecución de obras en los locales números 23, 24 y 25 de la planta 1ª del referido inmueble que calificadas de "obras menores" se extendían a la terraza superior de su local bajo y que afectaban a la cubierta comunitaria del edifico ocasionando humedades sobre la totalidad de su local, hechos por los que había interpuesto denuncia ante la Comisarían de Policía, levantando acta notarial con fecha veintiocho de marzo de dos mil tres por el Notario Don Rafael Requena Cabo, acompañando al efecto informe del Arquitecto Técnico Don Inocencio en donde se recogía, entre otros extremos, esencialmente, que la sobrecarga de peso del forjado de la cubierta no garantizaba la estabilidad y resistencia de la estructura original, hechos que el juzgador de instancia no consideró como suficientes como para dar lugar al acogimiento de la pretensión demandante, alzándose contra dicho pronunciamiento desestimatorio la actora en un más que extenso escrito formalizador del recurso de apelación en donde expresa con detenimiento su disconformidad entendiendo que existe en la sentencia dictada en la anterior instancia error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 250.1.5, 281.4, 319, 321, 324 a 326, 335 a 338 y 348 de la Ley 1/2000, artículos 430, 431, 432, 437 y 438 del Código Civil, 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, 305 de la Ley del Suelo y 4, 9.8 y 10 de los Estatutos de la Comunidad, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable, motivos que no pueden prosperar en esta segunda instancia por cuanto que, sin ser posible pretender reconvertir en procedimiento declarativo lo que no es más que un cautelar sumario, con plena independencia de que las obras que se ejecuten infrinjan la normativa contemplada en la Ley de Propiedad Horizontal, ésta, a lo más, sería una cuestión a tratar en el procedimiento declarativo correspondiente y, por tanto, por completo ajena al cautelar sumario aquí tratado, en donde, incuestionablemente, la condición de comunero que ostenta la demandante le atribuye legitimación activa para accionar interesando la suspensión de una obra nueva ejecutada sobre la edificación sometida al régimen de la propiedad horizontal, pero en la que, sin embargo, lo esencial y determinante a los efectos de poder resolver acerca de la procedente estimación de la acción ha de ser, como se ha dicho, que la continuación de la obra nueva ocasione perjuicios, molestias o inconvenientes a la comunera interdictante, extremo éste que no se constata en las actuaciones, por cuanto que, es de advertir como el informe pericial de parte que se aportara junto con el escrito inicial de demanda elaborado por el Sr. Inocencio ni aparece firmado, ni en el acto del juicio se ratificó personalmente quien lo suscribiera y no firmara, en tanto que del informe de Don Juan Ignacio , Ingeniero Técnico Industrial, visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Andalucía Industrial de Málaga, que no puede cuestionarse su condición de pericial de parte y no de testifical, según se recoge en el acta levantada al efecto por el fedatario judicial en donde el testimonio del indicado Sr. en todo momento lo fue en concepto de perito y no de testigo, con meridiana claridad se deduce, ab initio, que la obra ejecutada no supone peligro para la estructura de la edificación, de lo que se extrae la conclusión de que el perjuicio para la demandante que debe acreditarse como elemento básico al no constar imposibilita el poder accederse a la pretensión recurrente, dado que, como se viene diciendo, parece patente e incuestionable que los perjuicios son la base y fundamento de la acción entablada, correspondiendo por tanto a la parte demandante la prueba de tales daños y perjuicios, de manera que ese interés jurídicamente protegible, basado en el hecho de la posesión, no basta con ser alegado, ni cabe ser presumido sin más que por la simple invocación de la parte que lo proponga, sino que ésta ha de someterse a la regla general que sobre el "onus probandi" contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que, en este sentido, de la valoración conjunta de la prueba practicada quepa posibilidad alguna de poder afirmar que la continuación de la obra denunciada pueda continuar causando daños en el local de la planta baja de la demandante o, en su caso, la agravación de los ya constatados de humedades, más al contrario, ante el cerramiento previsto, desde la perspectiva que nos interesa en este procedimiento, la situación se consolidará evitando cualquier tipo de filtraciones; pero, además, en otro orden de cosas, procede traer a colación como frente al marcado matiz posesorio de los procedimientos de retener y recobrar referenciados en el artículo 250.1.4º de la comentada Ley Procesal que contienen una pretensión retentiva o recuperatoria de la posesión, el de obra nueva carece de tal carácter pues su fin meramente preventivo de posibles perjuicios que con la obra se causarían no alcanza a la demolición de lo edificado, por lo que el acto presuntamente lesivo subsistirá aún en el caso de éxito pleno del proceso interpuesto, de ahí su esterilidad si la obra se encuentra terminada, sin posibilidad de agravación; consideración ésta que nos reconduce en este apartado a precisar cuándo debe entenderse que una obra está terminada, entendiendo el tribunal que esto sucede cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, no siendo, por tanto, coincidente la acepción vulgar o arquitectónica del término obra nueva con su significado jurídico, por tanto, aquéllas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios que no afecten a la situación posesoria lesiva amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas y terminadas y, en este sentido, el reportaje fotográfico aportado a las actuaciones es sumamente esclarecedor de que las obras paralizadas, caso de continuarse en su ejecución en nada podrían perjudicar a la demandante, dado estar construido en su integridad la estructura y forjado de la planta primera, faltando solamente el cerramiento, lo que al conceptuarse jurídicamente como obra finalizada, según reconoció la actora en su escrito inicial de demanda en donde expresamente señaló como las fotografías números 11 a 19 que acompañaba en aquél momento no respondían a la realidad, ya que la obra había avanzado más, por cuanto que las cúpulas triangulares de la estructura que se apreciaban en las fotografías sobre el suelo ya habían sido colocadas, lo que imposibilita acordar la suspensión de una obra nueva que ningún perjuicio futuro podrá causar a la comunera demandante, no obstante lo cual, bien la Comunidad de Propietarios, bien la comunera interesada, podrán accionar en el procedimiento declarativo correspondiente haciendo uso de su derecho en la forma prevenida por la ley, conllevando aquí y ahora el dictado de una sentencia confirmatoria plena de la emitida en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Sociedad Cristamar Locales S.L. contra la sentencia de veintiocho de mayo de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella en autos de juicio verbal número 357 de 2003, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.