Sentencia Civil Nº 534/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1257/2008 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012495 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1257 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 5 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Jose Augusto

Procurador: OLGA ROMOJARO CASADO

Contra: Agustina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 5/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Jose Augusto .

De otra como apelada Doña Agustina representada por la procuradora Doña Elvira Encinas Lorente.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra Dª. Agustina , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Augusto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 29 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Jose Augusto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: 1º.- Que la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio se ejercerá por el padre. Pudiendo el otro cónyuge permanecer en compañía de la menor los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, así como durante la mitad del período de vacaciones de Navidades, Semana Santa y vacaciones de verano del menor, debiendo notificar al padre, el domicilio donde residirá la misma. También la madre comunicar al padre cualquier anomalía que le pudiera suceder al menor y permitir a ésta la comunicación con su padre, cuando ésta o él así lo solicitaren.

Estas vacaciones tendrán su inicio, para el caso de discrepancia entre los progenitores, los años pares el padre y los años impares la madre.

En los supuestos de enfermedad padecida por el menor, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

Esta cláusula regirá también para ambos progenitores, a lo largo de todo el año, en este supuesto de enfermedad del menor.

Todo lo relacionado con la educación, docencia, formación y asistencia médica de la menor será decidido siempre por ambos progenitores de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés del mismo.

2º.- El uso y disfrute del domicilio familiar se adjudique al padre custodio hasta que el menor cumpla la mayoría de edad o se independice económicamente.

3º.- Que se fije una pensión de 200 Euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor, pagadera por la madre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el demandante, que será actualizada por el IPC en enero de cada año.

4º.- Que los gastos extraordinarios del menor sean abonados por ambos progenitores en partes iguales.

5º.- Se condene en costas en ambas instancias a Doña Agustina .

Para el hipotético e improbable caso en el que la petición anterior de guarda y custodia para el padre no tuviera favorable acogida, que se establezca un régimen de guardia y custodia compartida por periodos rotativos de tres meses:

1º.- PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA: La Patria Potestad será compartida, y en cuanto a la guarda y custodia de se solicita que su atribución sea compartida, a fin de que no se pueda estropear, debido a la actitud manipuladora de la demandada, la relación tan buena existente entre favoreciendo la coeducación y la corresponsabilidad con respecto de los menores, estableciendo para ello períodos de estancia con el hijo de tres meses de duración, estableciéndose como régimen de visitas, estancias y comunicaciones para el progenitor que no tenga a cargo ese periodo a los menores el detallado a continuación (prevaleciendo en todo momento el acuerdo al que pudieran llegar ambos progenitores en beneficio del menor a nivel de flexibilizar fechas y horarios):

Fines de semana alternos: el progenitor que no tenga a cargo ese periodo al menor, disfrutará de la compañía del menor, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. El niño será recogido y reintegrarlo en el domicilio de la madre, cuando sea el padre quien esté disfrutando del régimen de visitas. Si fuera la madre, deberá recoger a su hijo y reintegrarlo en el domicilio actual del padre. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre ese fin de semana disfrutando el derecho de visita o estancia.

Días intersemanales: la madre podrá estar con ellos, dos días intersemanales, siendo éstos el martes y el jueves desde 17 horas hasta las 20:00 horas, reintegrando al menor en el domicilio actual del padre. En cuanto al padre, se eligen como días intersemanales las tardes del lunes y del jueves desde las 17 horas hasta las 20:00 horas, reintegrando al menor en el domicilio de la madre.

Vacaciones de Navidad: La mitad de estas vacaciones estará el hijo con cada uno de los progenitores. A estos efectos se establecen dos periodos, uno desde el día 22 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; y otro, desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 7 de enero a las 20:00 horas.

Los años impares, la madre elegirá el periodo que desee tener a sus hijos consigo, y los años pares, la elección del mismo corresponderá al padre. El progenitor al que corresponda la elección deberá comunicar al otro el periodo elegido antes del 15 de diciembre de cada año, y de no hacerlo, perderá su turno de elección.

La festividad de Reyes, por su especialidad e importancia para el menor, la persona que esté disfrutando de el segundo periodo vacacional de Navidad, permanecerá con ellos toda la mañana, disfrutando el otro cónyuge del menor esta tarde, consiguiendo así que ambos progenitores estén con su hijo el 6 de enero.

Vacaciones de Semana Santa: Los años impares, la madre tendrá a su hijo consigo, y los años pares, el niño permanecerá con su padre.

Vacaciones de verano: El padre tendrá a su hijo un mes, que será elegido por el mismo en los años impares y por la madre en los años pares. El progenitor al que corresponda la elección deberá comunicar al otro el periodo elegido antes del 15 de junio de cada año, y de no hacerlo, perderá su elección.

El periodo vacacional restante, es decir, los días finales de junio y primeros de septiembre se repartirán por mitad, estableciéndose el mismo criterio de elección.

2º.-USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR: El uso y disfrute de la vivienda será para el menor, teniendo los padres que vivir en dicha vivienda cuando le corresponda el periodo de guarda y custodia, a fin de no desubicar al menor de su domicilio y ambiente.

3º.- ALIMENTOS: Respecto a la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, al establecerse el periodo rotativo de tres meses, lo más conveniente será que no exista la obligación de abono de dicha cantidad por ninguno de los progenitores, haciéndose cargo cada uno de ellos de dicha carga durante el tiempo que permanezcan los hijos consigo.

Y mostró también disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia aunque no se concediese la guarda y custodia a su defendido, ni la guarda y custodia compartida.

Mientras que la dirección letrada de Don Juan pidió la confirmación íntegra de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la incongruencia esgrimida conviene recordar que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa de pedir), (Sentencias 161/1993 de 17 de Mayo y 369/1993 de 13 de Diciembre del Tribunal Constitucional ). Así la adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado (petitum) como a los hechos que sustentan la pretensión y surten su fundamento (causa petendi). Petición y causa, ambos conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial (Sentencias 122/1994 de 22 de Abril del Tribunal Constitucional y 28 de Junio 1978 del Tribunal Supremo ). Así pues el deber de congruencia no solo impide que el órgano judicial pueda conceder cosa cualitativamente diversa de la pedida y propia de una distinta acción (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1991, 15 de Febrero de 1991, 23 de Junio de 1992 y 29 de Octubre de 1992 ) sino que también se opone a que lo pedido pueda ser judicialmente concedido por una causa y razón de pedir distinta de la alegada (Sentencias de 20/1982 de 5 de Mayo y 67/1993 de 1 de Marzo del Tribunal Constitucional y Sentencias de 20 de Julio de 1990 y 30 de Diciembre de 1993 del Tribunal Supremo ).

No puede ser acogido dicho defecto, pues del fallo de la sentencia que nos ocupa en relación con el apartado 1º de su fundamento de Derecho tercero se desprende que esta resolución dio una respuesta negativa a las peticiones de la demanda en materia de guarda y custodia, lo que conlleva inevitablemente el rechazo de las peticiones accesorias.

TERCERO.- Para el análisis de la primera petición de la primera parte apelante hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El padre tiene capacidad para asumir la guarda y custodia, así en el informe pericial que obra del folio 198 al 204 se afirma que el padre, igual que la madre, no presenta psicopatología y en dicho informe se mantiene que ambas alternativas de custodia son viables, pero la primera pretensión de la parte apelante no puede prosperar, ya que la madre ha tenido mayor dedicación en el cuidado y atención del menor, tal como queda reflejado en el documento procedente del Servicio Madrileño de Salud que obra al folio 175.

Los estilos educativos de los progenitores son semejantes, pero la petición de guarda y custodia compartida no puede prosperar, ya que está ausente una situación de entendimiento y flexibilidad entre los progenitores que es indispensable para acordarla, por otra parte según el informe pericial (folio 203) el demandante no presenta un plan bien definido de custodia. A mayor abundamiento falta el requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal exigido por el artículo 92-8 del C.C., ya que éste en sus informes de 24 de Septiembre y 27 de Junio de 2008 es partidario de la guarda y custodia a favor de la madre (folio 245 y 276).

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

La parte apelante sostiene que el demandante Don Jose Augusto por su trabajo para la sociedad familiar Recuperación San León S.L., de la que tiene 601 acciones de las 3.006 que componen el capital social según la escritura de la constitución de la Sociedad que obra del folio 73 al 77 ambos inclusive, recibe 950 euros mensuales, lo cual está en consonancia con los documentos aportados con la demanda que obran del folio 18 al 29 ambos inclusive y con las nóminas que obran a los folios 141 y 142. El documento acompañado a la contestación que obra al folio 96 no sirve para acreditar unos ingresos superiores en el demandante, ya que carece de firma, y lo mismo hay que predicar del documento siguiente que obra del folio 97 al 103, ya que no consta que los ingresos importantes fueran realizados por el antedicho. El Convenio de 25 de Julio de 2007 en cuya cláusula cuarta se establecía una pensión alimenticia de 400 euros mensuales no es vinculante, pues no fue ratificado, pero debe ser considerado, ya que dicha cantidad fue abonada dos meses, tal como se admite en el propio recurso de apelación (folio 268), lo cual denota unos ingresos en el demandante superiores a los que se afirman en la demanda y en el recurso de apelación. Y con sus ingresos el demandante también tiene que abonar la mitad del crédito hipotecario y la mitad de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda.

La demandada también debe contribuir al sostenimiento del hijo. El 3 de Octubre de 2007 inició un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial cobrando mensualmente según las nóminas aportadas (documentos que obran del folio 156 al 159 ambos inclusive) desde 561¿74 a 605¿67 euros líquidos. La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C . entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda, ahora bien no pueden ser considerados efectos de determinar la cuantía de la pensión alimenticia los recibos de suministros correspondientes a periodos en los que los litigantes aún convivían. Dentro de los gastos del hijo destaca el del Colegio que asciende aproximadamente a 230 euros mensuales (documentos que obran a los folios 117 y 118 y del folio 180 al 187 ambos inclusive).

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y el recurso de apelación en esta materia debe correr la misma suerte que en las anteriores.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Olga Romojaro Casado en nombre y representación de Don Jose Augusto contra la sentencia dictada en fecha 8 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de divorcio nº 5/08 a instancia del antedicho contra Doña Agustina debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.