Sentencia Civil Nº 534/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 140/2009 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 140/09

Autos nº: 529/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Rosaura

Procurador: Dª. ESPERANZA ALVARO MATEO

Apelante-demandado: D. Ernesto

Procurador: Dª. SILVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 534

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIUNO DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 529/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. ESPERANZA ALVARO MATEO.

Y de otra, como apelante-demandado D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. SILVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 30 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Alvaro Mateo, en nombre y representación de Doña Rosaura , asistida de la Letrado Doña trinidad García del Nero, contra Don Ernesto ,a sí como la planeada de contrario, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con los efectos inherentes a tal declaración, estableciendo, asimismo las siguientes medidas reguladoras de la disolución del matrimonio.

1º.- La guarda y custodia de las hijas menores de edad del matrimonio se atribuye a la esposa, siendo la patria potestad ostentada por ambos progenitores.

2º.- El padre Don Ernesto , podrá relacionarse y estar en la compañía de las hijas menores de edad en la forma en que libremente concierte con la madre Doña Rosaura , velado siempre por el interés de la menores, si bien, subsidiariamente y para el caso de desacuerdo se aplicará el régimen de visitas y comunicaciones consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17:00 horas, hasta el lunes, en que el padre las acompañará al centro escolar donde cursas estudios.

El padre podrá disfrutar igualmente con la menores de dos tardes entre semana, que a falta de acuerdo serán la de los martes y los jueves, encargándose de recogerlas del colegio y reintegrarlas al mismo a la mañana siguiente.

La mitad de las vacaciones escolares de verano las disfrutara el padre en compañía de las menores, eligiendo el periodo que desee estar con ellas, los años pares, correspondiendo elegir a la madre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en los periodos:

a) El primero, desde la salida del colegio el último día escolar hasta las 21 horas del día 30 de diciembre.

b) El segundo, desde las 21 horas del día 30 de diciembre hasta las 21 horas del último día de las vacaciones escolares.

Al padre le corresponderá elegir cual de dichos periodos de vacaciones escolares de navidad desee pasar con sus hijas los años pares y a la madre los impares.

Las vacaciones de semana Santa se disfrutarán de forma alternativa, al completo por ambos progenitores, correspondiéndole al padre tener a sus hijas durante este periodo vacaciones los años pares ya a la madre los impares.

Los días no lectivos que sean inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener en su compañía al menor dicho fin de semana por el régimen ordinario de alternancia.

El padre podrá permanecer con sus hijas el día del padre desde las 10 de la mañana hasta las 21 horas; y el día del cumpleaños del padre sino es lectivo desde las 10 de la mañana hasta las 21 horas y si es lectivo desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que las acompañará al colegio.

En el cumpleaños de las menores, se dividirá la fiesta igualmente entre ambos progenitores, de forma que ambos puedan disfrutar de la compañía de sus hijas durante ese día.

La elección de los periodos que corresponda a cada progenitor estar con sus hijas deberá notificarse al otro progenitor con un periodo de antelación mínimo de dos meses.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

3º.- Se atribuye del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Planta NUM001 de Madrid y de los objetos de uso ordinario en ella a las hijas menores y a la esposa al ser el cónyuge en cuya compañía quedan.

4º.- El Sr. Ernesto DEBERÁ ABONAR A LA SRA. Rosaura en concepto de contribución a los alimentos de cada una de las dos hijas habidas de su matrimonio la cantidad de 900.- euros mensuales (1.800.- euros), que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, más el coste íntegro del tratamiento para el crecimiento de la menor Casilda.

5º.- Los gastos extraordinarios de las hijas menores de edad serán abonados pro ambos progenitores al 50%, previo acuerdo cobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

6º.- El Sr. Ernesto deberá abonar a la Sra. Rosaura en concepto de pensión compensatoria y limitado a un periodo de cinco años la cantidad de 1.200.- euros al mes. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Y firme que sea esta resolución comuníquese al registro civil correspondiente a los efectos oportunos."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Rosaura , mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación procesal de D. Ernesto , se interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 20 de octubre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 30 de julio de 2.008 , se atribuye a las hijas comunes menores de edad y a su progenitora femenina custodio el uso del domicilio familiar, se establece pensión de alimentos a favor de estas en importe de 900 Ñ al mes para cada una de ellas, que totalizan 1.800 Ñ a cargo del progenitor masculino, quien además queda vinculado a sufragar el tratamiento médico que precisa una de ellas, y, finalmente, reconoce pensión compensatoria por desequilibrio a favor de la esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 1.200 Ñ mensuales y por un periodo de 5 años.

Ambos litigantes interponen frente a la misma recurso de apelación, interesando la parte actora la elevación de las pensiones de alimentos, hasta 2.800 Ñ al mes por hija, que totalizan 5.600 Ñ.

El demandado interesa de la Sala:

1º.- Que el uso del domicilio familiar atribuido, se limite a un periodo de dos años, transcurridos los cuales se mantendrá para las hijas, pero ya con el padre.

2º.- La reducción de los importes de pensiones alimenticias, ofreciendo 600 Ñ por hija, esto es, 1.200 Ñ en total por este concepto, debiendo abonar la madre el tratamiento médico de la menor Casilda.

3º.- Supresión de la pensión compensatoria, improcedencia de prestación única.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, y postula la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Como se ha visto, el importe de las pensiones alimenticias a cargo del padre es motivo común de recurso.

A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

TERCERO.- En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Cristina y Casilda María, de 14 y 10 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidas a 18 de marzo de 1.995 y 19 de octubre de1.998, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar que se ocupa es, en principio, propiedad exclusiva del padre, de donde la económica no va a ser la única contribución del progenitor masculino en este caso, y considerando igualmente los gastos ordinarios básicos, que de por sí justifican dicha aportación, debiendo añadirse, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la instrucción y educación, por los que resultan unos 843 Ñ mensuales por ambas niñas, a devengar en 9 meses, sino también los procedentes del alojamiento, que comprenderían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a las niñas, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, cuando estos tampoco lo justifican, por más que realicen extraescolares y se cuente con los servicios de empleada de hogar.

Ha de considerarse también que el uso de la vivienda familiar viene atribuido a la prole en este caso, de donde la económica no va a ser aquí la única contribución de este padre a las necesidades de sus hijas.

En ningún caso acredita la madre necesidades de imprescindible cobertura que impongan una contribución paterna de nada menos que 5.600 Ñ, cantidad inadecuada por exceso en condiciones de absoluta normalidad, a salvo el tratamiento médico de Casilda, que ha sido segregado de los alimentos, e impuesto en su coste al padre, concepto del que luego nos ocuparemos al constituir motivo de recurso del demandado.

En consecuencia a las necesidades vistas responde una contribución mensual paterna de 1.800 Ñ por las dos hijas, equivalente prácticamente a 3 veces el salario mínimo interprofesional vigente, sin que proceda su elevación, pues ello sería desorbitado en esta familia, como tampoco cabe la reducción, dados los gastos.

CUARTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos en este punto nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos por reproducidos en aras a la brevedad, por cuanto al valorar la prueba practicada hace mención del cargo que ostenta Dº. Ernesto , de las previsiones de retribuciones brutas anuales, y del salario que percibe y que reflejan los recibos de nómina aportados a los autos, ingresos mensuales brutos que ascienden nada menos que a 17.690 Ñ, y aquí añadimos, netos, de 10.608 (documentos obrantes a los folios 220 a 223 y 930 a 934 de las actuaciones, a los que nos remitimos).

En consecuencia puede hacer perfecto pago de la contribución que se le impone sin demérito de la atención de sus propias necesidades, y sin sacrificio alguno por su parte, incluso aún cuando en efecto el salario se le haya limitado a algo más de 9.000 Ñ mensuales, como declaró este litigante en el acto de juicio, en el propio interrogatorio.

En otro orden de cosas, una superior capacidad de pago, no determina sin más la elevación de las pensiones de alimentos, cuando, como es el caso, no lo justifican las necesidades, techo final de las pensiones de este tipo.

Por lo demás, la progenitora femenina se encuentra en plena edad laboral, presenta capacidad para el trabajo, viene cualificada y goza de titulación superior, sus dotes artísticas son innegables, de donde cuenta con un amplio abanico laboral, hasta el punto de que, inmediatamente después de dictada la sentencia de divorcio que nos ocupa, accedió a empleo que le reporta salario digno, y que sin duda mejorara de mostrar la adecuada actitud y el esfuerzo que hasta ahora ha venido demostrando, pudiendo incluso completar su economía continuando con la práctica de sus cualidades artísticas.

Así, la madre puede también contribuir con sus ingresos a las necesidades de sus hijas, y deberá hacerlo si considera que no alcanza con la contribución paterna, completando o integrando los desembolsos que se exijan, hasta colmarlas, igual que el progenitor masculino, por venir así impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación de ambos recursos deducidos frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Se vincula en la sentencia apelada al Sr. Ernesto a abonar en exclusiva el tratamiento médico de crecimiento que precisa una de las niñas, la menor, Casilda María, pretendiendo este se desplace la obligación hacia la Sr. Rosaura , alegando que es un desembolso decidido por ella unilateralmente, no habiendo este recurrente consentido o autorizado el gasto.

Este motivo de recurso no puede prosperar. Es un hecho objetivo que este mismo tratamiento de crecimiento fue seguido por la hija mayor, Cristina, sin oposición del padre, que lo estimó en aquella ocasión necesario, y es ahora también acorde a la situación y uso seguirse la misma pauta, en identidad de necesidad en una y otra niña, y en evitación de discriminaciones entre las hermanas.

Es correcta la decisión adoptada por el Juez de primer grado y acorde al bonum filii, suscribiendo la Sala su criterio, así como el expresado a este respecto por el Ministerio Fiscal, parte pública y necesaria en este tipo de procesos donde se afecta a menores de edad, en cuyo interés y defensa exclusiva interviene.

SEXTO.- Constituye otro motivo de recurso de la representación procesal de Dº Ernesto , el uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario en el, asignado a las hijas y a la progenitora femenina que ostenta la custodia; y pretende se limite la atribución a un periodo de dos años, para luego mantener en el mismo a las menores hijas comunes, pero ya no a la madre, sino al propio padre no guardador.

Esta pretensión, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no es otra cosa que una encubierta solicitud de cambio de opción de guarda, a operar automáticamente en un plazo de dos años, sin proceso de modificación de medidas, sin practica de dictamen psicosocial y sin conocimiento alguno del beneficio que pueda reportar a las niñas el cambio postulado de alternativa de custodia, que entraña, a mayor abundamiento, un impropio pronunciamiento de futuro.

Procede la desestimación de este motivo de recurso, que carece de toda base fáctica y jurídica, así como de fundamento, sin perjuicio de que, si en un periodo de dos años hubieran variado sustancialmente las circunstancias aquí examinadas para atribuir la guarda de las menores, o el uso del domicilio familiar, acuda el interesado, si viere convenir a su derecho, al correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria reconocida a la esposa por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , a la vista de las circunstancias en concreto concurrentes, examinadas con detalle las actuaciones, estimamos que la pretensión del demandado ha de obtener favorable acogida.

En efecto, Dª. Rosaura se encuentra en plena edad laboral, presenta capacidad para el trabajo, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, y goza de perfecto estado de salud, otra cosa al menos no aflora al proceso.

Dispone además de preparación y titulación universitaria, y posee una indudable capacidad artística para la pintura, que ha venido desarrollando constante el matrimonio y que es susceptible de reportarle ingresos, contando con alguna experiencia en dicho mundo del arte, por haber expuesto en ocasiones su obra, y contando con ciertas expectativas de venta, pues de hecho, en un periodo de tan solo 25 días, en abril de 2.005, llego a vender hasta 5 cuadros por importes no despreciables, así se infiere incluso del propio interrogatorio de la actora practicado en el acto de la vista.

Por ello antes afirmamos que dispone de un amplio abanico de posibilidades para ejercer un trabajo adecuado a sus aptitudes y cualidades, ya por cuenta ajena, ya recurriendo incluso al autoempleo. Es prueba clara de ello el mero hecho de que tan solo dos meses después de recaer sentencia en la instancia, accediera la esposa al mercado laboral, al haber sido contratada en una notaría, percibiendo un salario de algo más de 1.100 Ñ mensuales, el que sin duda puede mejorar de mostrar la adecuada actitud y esfuerzo.

No se constatan además superiores necesidades en la recurrida que la hagan tributaria de pensión compensatoria, cuando presenta cubierta con la familiar, atribuida en su uso a las hijas y a ella misma como consorte custodio, la propia de vivienda.

Por todo ello considera esta Sala que la quiebra del matrimonio no ha supuesto desequilibrio para la esposa, que no necesita para subsistir de contribución del ex marido, entendido este desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil , como empeoramiento en la situación económica, en relación a la del ex consorte, que derive de la ruptura del matrimonio, pues no existe aquí otra diferencia que no sea la que derive de los importes de las respectivas nóminas, y esta no da lugar a pensión compensatoria, no concebida como un mecanismo igualador de economías dispares.

El establecimiento de pensión compensatoria para Dª. Rosaura , no obedecería a las previsiones del artículo mencionado. El derecho a pensión compensatoria no es de automática concesión en toda separación o divorcio, bien al contrario, lo que se pretende al instaurarlo es simplemente colocar al consorte desfavorecido con la quiebra matrimonial, en la misma situación frente al empleo o medios de procurarse el sustento digno, en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra la recurrida como hemos visto, recordando, como con reiteración se señala por la doctrina jurisprudencial que el mecanismo compensatorio no es susceptible de ser contemplado como un instrumento igualatorio de economías dispares, ni viene a ser un derecho de automática concesión a la separación o divorcio, bien al contrario, de la mera lectura del artº. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de Dº. Ernesto , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. ESPERANZA ALVARO MATEO y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. SILVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Divorcio número 529/08; debemos REVOCAR también en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se suprime la pensión compensatoria a favor de Dª. Rosaura , con cargo al esposo establecida en la instancia.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.