Sentencia Civil Nº 534/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 406/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

Fecha: 20 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 406 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandantes: D. Ildefonso Y Olga

PROCURADORA: DªELENA MUÑOZ GONZÁLEZ

Apelado y demandado: D. Nemesio

PROCURADOR: D.MANUEL INFANTE SÁNCHEZ

Autos: JUICIO VERBAL Nº 639/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE ARANJUEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 639 /2008, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA 1 de ARANJUEZ, a los que ha correspondido el Rollo 406 /2009 , en los que aparece como parte apelante: D. Ildefonso y Dª Olga , representados por la Procuradora D.ª ELENA MUÑOZ GONZALEZ, y como apelado D. Nemesio , representado por el Procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 639/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Aranjuez, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Desirée Múgica Mayo, Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranjuez se dictó sentencia con fecha 26 de Febrero de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Julia Parra Reaño en nombre y representación de Dª Olga y D. Ildefonso , frente a D. Nemesio , ABSOLVIENDO a este de todas las peticiones deducidas en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª Julia Parra Reaño, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 31 de 26 de febrero de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranjuez , dictada en el juicio verbal nº 639/08.

PRIMERO.- La desestimación de la demanda, en que se reclamaba mediante el ejercicio del interdicto de recobrar la posesión, que se repusiera al estado original la fachada de la finca litigiosa, se debió a la inadecuación del procedimiento apreciada por la juzgadora de instancia. En el recurso de apelación se defiende la apreciación de que el procedimiento elegido es el adecuado, a lo que se ha opuesto la parte contraria.

Los motivos del recurso son que no procede la apreciación de oficio de la excepción de inadecuación del procedimiento, por quebrantar las formas esenciales del procedimiento y de la sentencia, siendo incongruente con lo debatido por las partes y produciendo indefensión por infracción del artículo 24 de la Constitución, al haberse alterado por la juez "a quo" los términos del debate, con cita de la SAP de Valencia de 14 de febrero de 2005 . Inaplicación de lo dispuesto en el artículo 250.1.4º de la LEC . Improcedencia de la condena en costas por existir dudas jurídicas al concurrir doctrinas contradictorias de las Audiencias. Los argumentos de oposición de la parte apelada se hayan reflejados a los folios 72 a 74 de autos, y se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Consideramos que la apreciación de oficio de la excepción de inadecuación del procedimiento, sin suscitar dicha cuestión en el acto del juicio verbal, constituye un defecto de forma subsanable con la presente apelación, porque mediante sus respectivas alegaciones las partes litigantes han evitado cualquier sombra de indefensión por la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución, no habiéndose llegado a quebrantar las formas esenciales del procedimiento y de la sentencia. La Sala, conforme al artículo 465.3 de la LEC , ahora tiene oportunidad de subsanar cualquier aspecto de la sentencia apelada, a la vista de las aludidas alegaciones en lo que haya podido resultar incongruente con lo debatido por las partes, reconduciendo los términos del debate. Dentro de esta dinámica hemos de analizar la materia sobre inadecuación del interdicto ejercitado, acerca de la cual existe doctrina divergente, que resulta de analizar el contenido de las siguientes sentencias, procedentes de diferentes Audiencias.

La primera tendencia doctrinal comporta que el interdicto de recobrar se refiere a obras de realización rápida y escaso montante económico, mientras que el interdicto de obra nueva recibe aplicación en supuestos de importancia económica seria en relación a volumen y envergadura dentro del ámbito de edificación, desmonte, adicción, reducción o remodelación, siempre de relativa prolongada duración -así SSAP Granada 2.9.1998 y Almería (Secc. 1ª) 14.5.2.004 -. En su caso de referencia, la instalación discutida, llevada a cabo en la fachada posterior del edificio, se ejecuta en breve período de tiempo, lo que hace adecuado y procedente el marco procesal del interdicto de recobrar y retener que encauza la demanda, según el criterio sostenido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, en sentencia de 16-9-2005, nº 389/2005, rec. 231/2005 .

La tendencia doctrinal opuesta se sitúa en la línea de entender que cuando efectivamente en este juicio especial y sumario no se constata la existencia de actos que revelen una manifiesta perturbación ilegítima o despojo de la posesión del actor, según se apunta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, de 19-1-2000, nº 3/2000 , rec. 463/1999, concurre una razón para desestimar la viabilidad del interdicto de recobrar la posesión, cuya finalidad y como ha sostenido doctrina reiterada de las Audiencias Provinciales (Sentencias de 17 de octubre de 1.973 de la Audiencia Provincial de Tarragona; de 3 de octubre de 1.974 de la Audiencia Provincial de Cádiz; de 5 de mayo de 1.975 de la Audiencia Provincial de Pontevedra; de 18 de enero de 1.977 de la Audiencia Provincial de Málaga; de 21 de agosto de 1.969, 8 de octubre de 1.973, 18 de enero de 1.971, 13 de junio de 1.977 y 22 de abril de 1.978 de la Audiencia Provincial de Alicante , entre otras) es la defensa o protección frente a una intención deliberada y evidente de ataque o amenaza a la cosa poseída, de inquietación o despojo de ésta dentro de su esfera material, implicando una verdadera invasión, que lleva implícito el propósito del perturbador de poseer con propia independencia, mientras que el interdicto de obra nueva, con finalidad esencialmente aseguratoria, se caracteriza por el amparo de la propiedad, posesión u otro derecho real, especialmente servidumbres, contra posibles daños, inconvenientes o molestias producidas por obras realizadas por el interdictado sobre cosa propia o ajena, en su ámbito posesorio -no del demandante-, pero con efectos perjudiciales repercutibles sobre la propiedad de éste último, o sea, que en tanto en el de recobrar el acto obstativo de la posesión tiene lugar respecto a cosa ajena, en el de obra nueva se origina a medio de obras verificadas en finca propia, por las molestias y perjuicios que trascienden a las vecinas, aunque sin privarles materialmente de posesión alguna. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, de 5-11-1999, nº 606/1999 , rec. 1166/1998, se posiciona doctrinalmente afirmando que resulta que el procedimiento que en su día debió promover el demandante era el interdicto de obra nueva, tendente a la suspensión provisional de la que presumiblemente afectaba a sus derechos posesorios, pero por dejó consumar la obra iniciada haciendo imposible el ejercicio de tal acción interdictal no puede ahora, acudir a otro procedimiento distinto al juicio declarativo que corresponda, por no ser lícito ni procesalmente admisible elegir un procedimiento interdictal inadecuado y distinto al previsto para cada caso en particular, ni pretender en un juicio sumario un acuerdo ejecutivo de demolición de obra que por su trascendencia y posible irreparabilidad de perjuicios requiere las garantías plenas de un juicio declarativo, resultando por ello claramente inadecuado el procedimiento interdictal elegido por la actora.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las particulares características del presente asunto controvertido, la Sala entiende que el artículo 250.1.4º de la LEC debe aplicarse al caso, teniendo en cuenta que la actora después de ser nombrada Presidenta de la Comunidad de Propietarios del edificio donde se produjo la instalación de las rejillas controvertidas, según consta en el Acta de 17 de febrero de 2009, unida a los folios 44 y 45 de autos, votó favorablemente a la autorización de tal instalación, habiéndose obtenido el permiso de la Comunidad. Si bien es cierto que la demanda de 23 de octubre de 2008 fue anterior a dicha autorización, lo que significa que hubo una convalidación sanatoria en la concesión del permiso para la colocación de las rejillas de ventilación, por lo que en coherencia con los propios actos, la codemandante Dª Olga , debió desistir de su pretensión.

Respecto del otro demandante, hemos de concluir que se trata, en definitiva, de la mejora del local del demandado, ubicado en el bajo del inmueble litigioso, que debe mantenerse en cuanto que, no se acredita perturbación o alteración perjudicial respecto a la específica circunstancia dominical estudiada, no se observa intencionalidad dañosa en la actuación del vecino demandado, y se demuestra la necesidad de ubicación en los términos ejecutados, decayendo la acción interdictal formulada conforme a los arts. 441 a 445 y 350 CC , máxime cuando caben limitaciones del derecho a la propiedad por razón del interés general concordes con los arts. 348 CC y 33 CE de acuerdo a su función social, que, en el plano vecinal, engarza con el principio de buena fe, en el ejercicio de los derechos regulados en el art. 7 CC , así como con la interpretación de las normas en relación con el contexto y realidad social que predica el art. 3.1 CC . No cabe concluir, entonces, en la "grave perturbación e intromisión ilegítima" denunciada en demanda, y tampoco se vislumbra la concurrencia de "animus expoliandi" en el hacer de la parte demandada, exigido jurisprudencialmente, que comporta conocimiento y voluntariedad del acto que priva a otro de su situación posesoria, y en consecuencia, conciencia del resultado despojante -SSAP Tenerife 22.9.1993, AP Córdoba (Secc. 3ª) 10.11.1995 y AP Sevilla 30.9.1994 -, como se llega a reconocer en la propia sentencia impugnada. De hecho, de la prueba practicada sólo cabe deducir la exclusiva voluntad del vecino demandado de mejorar y modernizar su local con la instalación del aparato climatizador, sin advertirse intencionalidad perjudical hacia la parte actora. A mayor abundamiento, no se demuestra por la parte actora que la razonable instalación de las rejillas litigiosas se realizara de modo técnico inadecuado con relación al informe jurídico del Ayuntamiento de Aranjuez, incorporado a los folios 42 y 43 de autos, habiéndose obtenido el permiso de la Comunidad reflejada en el Acta de 17 de febrero de 2009, unida a los folios 44 y 45 de autos, resultando inviables jurídicamente cualquiera de ambos interdictos comentados, bajo la cobertura legal del artículo 250.1.4º de la LEC .

QUINTO.- En base a cuanto se ha razonado es procedente la confirmación de la desestimación de la demanda, pero por distintos motivos a los expresados en la sentencia recurrida, previa estimación en parte del recurso contra la misma deducido y al no proceder la imposición de las costas causadas en ambas instancias, por concurrir las divergencias doctrinales referidas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según el artículo 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga y D. Ildefonso contra la sentencia nº 31 de 26 de febrero de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranjuez , dictada en el juicio verbal nº 639/08, de que dimana el presente Rollo de apelación nº 406/09, debemos revocar en parte dicha resolución judicial, desestimando la demanda por distintos motivos a los apreciados en la primera instancia, al no proceder la imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.