Sentencia Civil Nº 534/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 173/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 173/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 29/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA DONA Nº 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 534/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 29/2009, seguidos por el Juzgado de Violència sobre la Dona nº 1 de Mataró, a instancia de D. Jesús María representado por la Procuradora Sra. Feixas Mir, contra Dª. Miriam representada por la Procuradora Sra. Montal Gibert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jesús María contra D. Miriam y debo DESESTIMAR, y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Miriam contra Jesús María por lo que debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de los litigantes con los pronunciamientos legales inherentes, acordando en particular las siguientes medidas: 1. Se concede a Jesús María el uso del domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Premia de Mar y su ajuar. 2. No se concede pensión alimenticia en favor de Germán ". Sin más pronunciamientos y sin especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento de divorcio seguido entre los hoy litigantes y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución atribuye el uso de la vivienda conyugal al demandante principal Sr. Jesús María y deniega la pensión de alimentos a favor del hijo común mayor de edad Germán . El recurso de apelación que debe ser resuelto ha sido interpuesto por la Sra. Miriam quien denuncia en primera lugar infracción del artículo 83.2 del Codi de Familia y sus concordantes del Código Civil e incongruencia por lo que reitera en esta alzada se le atribuya el uso del domicilio familiar de manera temporal por un plazo de cinco años, junto con su hijo mayor de edad Germán , por ser el cónyuge más necesitado de protección y ser quien convive con el hijo común pues de lo contrario se vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada a dicho grupo familiar. También denuncia la incongruencia de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La única cuestión controvertida en esta alzada es la atribución de la vivienda familiar, lo que debe ser resuelto de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Codi de Familia por ser la legislación aplicable en este supuesto en aplicación de los artículos 107.1 del Código Civil en relación con el 9.2 del mismo texto legal.

El artículo 83.2 del Codi de Familia dispone sobre el particular que en defecto de acuerdo, o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos:

a) si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta, Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial.

b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso.

A los efectos de la atribución del uso, el artículo 83 CF distingue dos supuestos bien diferenciados: que haya hijos menores o que no los haya. Cuando habla de "hijos" debe entenderse menores, pues o bien menciona la guarda, en el apartado segundo, o bien habla de perjuicio para los hijos apreciado de oficio por la autoridad judicial, en el apartado primero, lo cual no es posible si no son menores.

Cuando los hijos son mayores, puede discutirse si cabe tenerlos en cuenta si son dependientes (sujetos al artículo 76.2 CF ), según opiniones doctrinales y jurisprudenciales divergentes. Pero en cualquier caso, en el supuesto debatido y por lo que se razonará a continuación cabe entender que ya no hay hijos en el supuesto del artículo 76.2 CF .

En ausencia de hijos a tener en cuenta, el artículo 83 referido prima el posible pacto de los cónyuges y, en su defecto, los criterios de mayor necesidad y temporalidad. (SAP Seccion 12 de 3 de diciembre de 2009).

En este caso y desde el auto de medidas cautelares, de 9 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la Sra. Miriam viene residiendo en el domicilio conyugal junto al hijo común Germán que en la actualidad tiene 35 años de edad, sin constancia en autos de que haya recaído sentencia condenatoria. El citado domicilio es propiedad de los padres del Sr. Jesús María quien desde la separación pasó a residir en la vivienda de sus padres.

No existe hijo común dependiente económicamente, de ahí que la sentencia de forma razonada deniegue la pensión de alimentos para el hijo Germán , lo que no ha sido objeto de recurso por la Sra. Miriam . En este sentido debe ser recordado que el artículo 76.2 del Codi de Família (CF ), interpretado según la jurisprudencia del TSJC, permite el mantenimiento de la pensión alimenticia para los hijos mayores dependientes económicamente como una continuación de su situación durante la minoría de edad. De modo que, aunque trabajen de forma esporádica y con retribución escasa, debe considerarse que continúan dependiendo de sus padres y procede el mantenimiento de la pensión en un pleito matrimonial de éstos últimos. Sin embargo, cuando los hijos mayores, aunque continúen viviendo con uno de los padres han accedido al mercado de trabajo con un sueldo mínimo para considerarlos independientes, ya salen del ámbito del artículo 76.2 CF aunque con posterioridad carezcan de ingresos por cualquier causa (paro, reanudación de su formación, etc). Como esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones, ese precepto no es un seguro de desempleo o garantía de ayuda paterna en cualquier supuesto. (SAP Sección 12 de 3 de diciembre de 2009).

Así las cosas, el hijo común mayor de edad, Germán , tiene independencia económica, pues ha estado trabajando durante años, percibiendo desde el 22 de marzo de 2008 y hasta enero de 2009 una prestación contributiva con una base reguladora de 1220,40 euros (folio 282). En el acto de la vista reconoció estar trabajando desde los 19 años y que en la actualidad está buscando trabajo. También declaró ayudar económicamente a su madre. Incluso consta en autos que dejó de residir en la vivienda familiar durante una temporada por reconocerlo Germán y la Sra Miriam en su declaración. Pese a la patología mental que padece y que también sufre su padre, no está incapacitado legalmente y no queda acreditado que precise los cuidados de terceras personas, lo que la recurrente expresamente ha admitido en el acto de la vista, así como el propio Germán , habiendo trabajado incluso tras serle diagnosticada la enfermedad.

La Sra. Miriam por su parte trabaja en una residencia de disminuidos desde hace al menos 9 años y percibe una retribución que asciende aproximadamente a 1.225 euros mensuales sin contar los pluses por horas extras en días festivos que admite realizar al menos una vez al mes, lo que le permite acceder a una vivienda de alquiler. El Sr. Jesús María en cambio está afecto de una patología mental por la que tiene reconocida una invalidez total permanente y cobra una pensión del INSS de 694 euros mensuales, reside con sus padres y carece de otros bienes.

El cónyuge más necesitado de protección es el Sr. Jesús María y atendida su edad y las circunstancias expuestas no procede su temporalización.

Consecuentemente los hechos acreditados en autos han sido, a criterio de esta Sala, acertadamente valorados por la sentencia recurrida de conformidad con el artículo 83 Codi de Familia, sin que se aprecie la incongruencia denunciada pues la sentencia ha resuelto las pretensiones deducidas por las partes en los escritos alegatorios en base a los hechos expuestos y de conformidad con los preceptos legales invocados y que resultan de aplicación, sin infracción del artículo 218 LEC , no pudiéndose introducir en la alzada alegaciones nuevas ni fundamentos distintos a los invocados en la instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 465 LEC .

TERCERO.- Atendidas las dudas de hecho sobre las cuestiones planteadas y que han quedado resueltas a través de este recurso de apelación hacen que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada. (Artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimado el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de Mataró en autos de Proceso especial contencioso divorcio de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.