Sentencia Civil Nº 534/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 916/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 916/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1197/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 534/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1197/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 , NUM000 , NUM001 y DE LA CALLE DIRECCION001 NUM002 , NUM003 , NUM004 DE PIERA, contra INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAND S.L., D. Baltasar y D. Ernesto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte codemandada INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAND S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Abril de 2009 (Auto de aclaración de fecha 2 de Junio de 2009), por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM005 y NUM001 , y de la DIRECCION001 , nº NUM006 , NUM003 y NUM004 , de la localidad de Piera, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Anna Maria Freixas Mir, contra "Inversions Immobiliàries Atitlan, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura López Tornero, D. Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena Lucan Peralta, y D. Fernando Ibáñez Novo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Grosso González-Albo, debo condenar y condeno a que:

1.- Los demandados "Inversions Inmobiliàries Atitlan, S.L., Ernesto y Baltasar , de forma solidaria, lleven a efecto en los faldones de las cubiertas de la finca litigiosa el levantamiento de las tejas existentes, la impermeabilización de las soleras mediante la colocación de una lámina asfáltica, que habrá de retornar verticalmente sobre los paramentos de las chimeneas, su protección mediante la aplicación de una capa de mortero y la reposición de las tejas, respetando un solapado mayor al existente. La citada reparación habrá de iniciarse en el plazo de dos meses a contar desde la concesión de la preceptiva licencia, que deberá ser solicitada en el plazo de un mes desde la fecha de la firmeza de la presente resolución.

2.- El demandado D. Baltasar reponga las voradas de las juntas de las piezas cerámicas de las cubiertas planas del edificio, con un adecuado sellado de las juntas empleando al efecto un material idóneo para soportar las condiciones climatológicas. De la citada reparación será solidariamente responsable "Inversions Immobiliàries Atitlan, S.L.", y la misma habrá de iniciarse en el plazo de dos meses a contar desde la concesión de la preceptiva licencia, que deberá ser solicitada en el plazo de un mes desde la fecha de la firmeza de la presente resolución.

3.- La demandada "Inversions Immobiliàries Atitlan, S.L." ejecute un sistema mecánico independiente de extracción de aire en el garaje de la finca litigiosa. La citada reparación habrá de iniciarse en el plazo de dos meses a contar desde la concesión de la preceptiva licencia, que deberá ser solicitada en el plazo de un mes desde la fecha de la firmeza de la presente resolución.

4.- El demandado D. Baltasar repare las grietas y fisuras relacionadas en el tercer párrafo del fundamento jurídico noveno de la presente resolución, mediante el saneamiento de las zonas afectadas, su grapado, la colocación de una malla flexible en aquellos puntos en que se prevean posibles movimientos y dilataciones en atención a su ubicación, la reposición del elemento de revestimiento saneado o removido y la aplicación de pintura sobre los paramentos afectados. De la citada reparación será solidariamente responsable "Inversions Immobiliàries Atitlan, S.L.", y la misma habrá de iniciarse en el plazo de dos meses a contar desde la concesión de la preceptiva licencia, que deberá ser solicitada en el plazo de un mes desde la fecha de la presente resolución.

5.- La demandada "Inversions Immobiliàries Atitlan, S.L." abone a la Comunidad actora la cuantía 2.544'96 euros, con más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Todo ello debiendo absolver a los demandados de las restantes pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte satisfará las costas procesales generadas a su instancia, y las comunes, por mitad".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 2 de Junio de 2009 es del tenor literal siguiente: "Dispongo aclarar el fallo de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 6 de abril de 2009 en el sentido de precisar, en cuanto a la condena en costas, que "cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad en cuanto a una tercera parte", debiendo rechazarse las restantes peticiones de aclaración subsanación y complementación solicitadas por la representación de INVERSIONES INMOBILIARIAS ATITLAND, S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte codemandada INVERSIONS IMMOBILIÀRIES ATITLAND S.L. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la promotora INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAN, S.L., impugna varios apartados del fallo de la sentencia, solicitando su absolución respecto de ellos:

1.- El punto 1º de fallo en el que se la condena solidariamente junto con los Sres Ernesto e Baltasar , a la reparación de los faldones de las cubiertas de la finca, para evitar la filtración de aguas pluviales. Considera que la juzgadora a quo pudo individualizar el grado de intervención en el daño producido y la responsabilidad, cuando la propia sentencia considera que el arquitecto superior debió prever un dispositivo de impermeabilidad conforme a la escasa pendiente diseñada, y el aparejador debió realizar una adecuada dirección de la ejecución de obra, resultando incorrecta la solución por él dada a los encuentros entre la superficie de la cubierta y los parámetros verticales de las chimeneas, así como la falta de colocación de tapajuntas. Entiende que la responsabilidad debió recaer al 50% en cada uno de ellos.

2.- El punto 2º del fallo, en referencia al desprendimiento de la vorada en las juntas del pavimento cerámico de las cubiertas, pues se la condena solidariamente con el aparejador, Sr. Baltasar , cuando la responsabilidad según los dictámenes periciales recae exclusivamente sobre él, que debió velar por la calidad de los materiales empleados, su adecuada composición, dosificación y mezcla.

3.- El punto 4º del fallo, en relación a las diferentes fisuras apreciadas en el inmueble, pues también considera que de la prueba practicada se atribuyó toda la responsabilidad al aparejador, como garante de la calidad del resultado constructivo.

4.- El punto 5º del fallo, que condena a la recurrente al abono de la cantidad de 2.544,96 €, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, por los costes de reparación de la célula fotoeléctrica y semáforo de acceso al garaje. Indica que se observa una incongruencia "ultra petitum", dado que en la demanda no se solicitan intereses de dicha cantidad. Además considera que no procedía la condena porque de la prueba practicada quedó totalmente acreditado que tanto la célula fotoeléctrica, como el semáforo fueron estropeados por manipulación y mal uso del cuadro eléctrico por parte de los vecinos de la Comunidad de propietarios, como se reconoce en el acta de la junta de 2-12-2005, acompañada como documento nº 17 por la parte actora. Asimismo señala que el presupuesto para reparar el semáforo resulta totalmente abusivo, puesto que contempla cambiarlo todo, indicando que no se puede proceder a la reparación "al no tener los esquemas del sistema", y considera que la parte actora no ha probado que los fallos del semáforo se deban a un defecto de la instalación que se hizo en 2005, y que se estropeó en 2007.

SEGUNDO.- Como bien destacan las partes que se han opuesto al recurso interpuesto por INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAN, S.L., el artículo 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación indica que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". Y la recurrente en ningún caso ha negado su condición de promotora de la obra en la que se han manifestado todas las patologías a cuya reparación ha sido correctamente condenada solidariamente.

En relación a los intereses de la cantidad a que se condena a la recurrente en el punto 5º del fallo, debe estimarse el motivo pues conforme a reiterada jurisprudencia, "Los intereses legales son los establecidos por la ley, en contraposición a los convencionales que son los establecidos por los sujetos de la obligación principal . Aquéllos son, además de otros supuestos concretos, el moratorio, que establece el artículo 1108 en caso de mora, que contempla el 1101, ambos del Código civil y el ejecutorio que impone el artículo 921 (hoy 576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los primeros , como toda pretensión de derecho privado, están sometidos al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda. No así los segundos, que son impuestos legalmente y no es preceptivo pedirlos (dice la sentencia de 23 de julio de 1998 ), ya que tienen un carácter imperativo (añade la de 31 de diciembre de 1998)" ( STS de 31 de diciembre de 2002 ). Por ello, al no haber sido solicitados los intereses moratorios por la parte, ni en el suplico de la demanda, ni siquiera haberlos mencionado en la fundamentación jurídica, sólo se deberán abonar los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Finalmente, en cuanto los costes de reparación de la célula fotoeléctrica, así como el semáforo, no pueden aceptarse los razonamientos del recurso que afirma que fueron estropeados por manipulación y mal uso del cuadro eléctrico por los vecinos, por resultar apoyados a su vez en unas afirmaciones recogidas en un acta, pues se estima acertada la valoración al respecto de la prueba que efectúa la sentencia de instancia, que motiva lo irracional que resulta la explicación, sin pruebas, ofrecida por la demandada.

TERCERO.- Por su parte la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca situada en la calle DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM005 , NUM001 y DIRECCION001 Nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de PIERA, muestra en su recurso su disconformidad con la declaración de estimación parcial de la demanda y no imposición de costas. Indica que los fundamentos jurídicos tercero a noveno analizan las patologías que coinciden en esencia con las puestas de manifiesto en la demanda, imputando todos y cada uno de los defectos, imponiendo como soluciones a adoptar las propuestas en esencia por la parte actora, salvo en aspectos muy puntuales, lo que evidencia una estimación sustancial de la demanda, debiendo considerar que en estos temas resulta difícil determinar de antemano el alcance de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes. Invoca varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales para señalar que debieron imponerse las costas porque la estimación aunque no fue literal, fue sustancial, y de lo contrario quebraría la equidad, pues se le obligó a seguir un proceso.

También manifiesta la recurrente su disconformidad en cuanto a la acreditación de la fecha de aparición de las deficiencias detalladas en el hecho sexto de la demanda, que corresponden a acabados defectuosos, pues aunque la sentencia considera que no se ha probado que aparecieran en el plazo anual fijado por la Ley de Ordenación de la Edificación, existe un dato objetivo acerca de que aparecieron y fueron reclamados por los distintos comuneros dentro de ese periodo, pues así lo reconoce INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAN, S.L. en el hecho quinto de la contestación a la demanda, indicando que se procedió a la reparación de diversos elementos de las edificaciones.

Y finalmente, señala la recurrente que la reparación de la cubierta debe comprender toda la superficie indicada por el perito Sr. Basilio . La sentencia indica que la reparación debe afectar solo a los faldones de la cubierta, en que la pendiente es inferior, no a las cubiertas superiores, pero pone de relieve la recurrente que la propia sentencia destaca que la falta de impermeabilización se puso de manifiesto en el piso NUM001 NUM001 de la calle DIRECCION000 , que queda precisamente sobre la cubierta superior.

CUARTO.- La sentencia de instancia fundamenta correctamente la inviabilidad de la pretensión referente a la reparación de los daños causados por defectos en elementos de terminación o acabado de las obras en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, pues correspondía a la Comunidad actora acreditar que la acción no había prescrito por su reclamación dentro del plazo de garantía de un año. Y no resulta suficiente lo alegado en el recurso para entender que se había producido su reclamación dentro de plazo para cada uno de los defectos por la referencia que la promotora demandada hace en el hecho quinto de su contestación, donde ésta se limita a señalar que procedió a la reparación de diversos elementos, negando que se hubiesen hecho innumerables requerimientos, pues lo único que afirma es que las reclamaciones que se hicieron fueron atendidas.

Por el contrario, en relación a la condena a reparar sólo los faldones de las cubiertas de la parte inferior, debe ser atendido el motivo puesto que la juzgadora de instancia reduce la superficie a reparar, de 460 metros cuadros que tiene el total de cubierta en forma de faldón con tejas del edificio, a 250 metros cuadrados, que corresponden a los faldones de la cubierta inferior, basándose en que los faldones de la cubierta superior tienen mayor inclinación en la pendiente, sin concretar cual sea esa mayor pendiente, y como si esa pequeña diferencia garantizase por si sola la impermeabilización de la superficie de los faldones de la parte superior. En primer lugar, porque el perito señaló que la diferencia de inclinación es mínima, como además puede apreciarse en los planos aportados, pero además porque las mayores filtraciones se produjeron en una vivienda, el NUM001 NUM006 , según detalla el informe pericial Don. Basilio (folio 58), que está precisamente en ese tramo superior. En esa vivienda se produjeron numerosas goteras reparadas a fondo por el constructor, que levantó todas las tejas, y colocó una lámina de tela asfáltica debajo de las tejas. Al levantar las tejas se vio que no había impermeabilización en las cubiertas inclinadas del edificio, y desde que se puso la tela asfáltica en esa vivienda no se han vuelto a reproducir las filtraciones. El perito Don. Basilio razona que puede afirmarse que no existe impermeabilización bajo las tejas de todas las cubiertas pues la técnica constructiva de un edificio es la misma para toda la construcción. Afirma este perito en la vista que, aunque las filtraciones se hayan producido en tres de las diez viviendas de los pisos superiores, el peligro de que pueda ocurrir lo mismo en el resto es grande, ya que los caminos del agua son impredecibles y en cualquier momento puede entrar por otro punto, porque no se ha previsto impermeabilización debajo de las tejas, ni mayor solape en función de la menor pendiente de esos faldones, y ello ocurre en todos los faldones de tejas de las dos cubiertas.

Así lo indicaba también en su informe cuando señalaba que las zonas que disponen de cubierta inclinada, sin distinguir entre la superior y la inferior, tienen una pendiente de cubierta insuficiente, inferior a un 20 %, y el solapamiento de las tejas de hormigón muy pequeño, por lo que considera que para garantizar una estanquidad total se tendría que impermeabilizar todas las cubiertas inclinadas con una tela asfáltica o butílica.

Si la técnica constructiva es la misma en las dos cubiertas, la diferencia de pendiente en las dos es mínima, y en ambas se han producido filtraciones, no existe razón para estimar la reparación de una sola de ellas, debiendo ser estimada la demanda en esta pretensión en su totalidad.

El otro motivo de recurso planteado, en relación a las costas de la primera instancia no puede ser estimado porque no han sido estimadas la totalidad de las pretensiones planteadas, como se ha desarrollado en primer lugar. Y el argumento utilizado por la recurrente de que es difícil establecer en este tipo de procesos las responsabilidades de los diferentes intervinientes en las obras se utiliza precisamente para no imponer las costas a la parte actora respecto de los demandados que algunas veces resultan absueltos, y a pesar de ello acaban asumiendo los costes de su defensa.

QUINTO.- Por todo lo anterior, deben ser estimados en parte los dos recursos planteados, y revocada en parte la resolución recurrida, sin condena en las costas de los recursos (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS en parte los recursos planteados por las representaciones de INVERSIONS INMOBILIARIES ATITLAN, S.L., y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca situada en la calle DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM005 , NUM001 y DIRECCION001 Nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de PIERA, REVOCAMOS en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, el 6 de abril de 2009 :

- En el punto 5 del fallo, suprimiendo la expresión "desde la interposición de la demanda", referente a los intereses legales, que comprenderán únicamente los del art. 576 LEC .

- En el punto 1 del fallo, entendiendo que la reparación de los faldones de las cubiertas debe realizarse de la totalidad de los mismos, no sólo de 250 metros cuadrados.

Se mantienen el resto de pronunciamientos. No se imponen las costas de los recursos.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.