Sentencia Civil Nº 534/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 25/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00534/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 25/10

JDO. 1ª INST. Nº 63 DE MADRID

AUTOS Nº ETJ 201/09

DEMANDANTE/APELADA: GALLEGO Y LOPEZ SA

PROCURADOR: ALEJANDRO DE UTRILLA PALOMBI

DEMANDADA/APELANTE: CHICARRO MOTORS SL

PROCURADOR: PALOMA GUERRERO-LAVERART MARTINEZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 534

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Ejecución de Titulo Judicial nº 201/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 25/10, en los que aparece como demandante-apelada GALLEGO Y LOPEZ SA representada por el Procurador D. ALEJANDRO DE UTRILLA PALOMBI, y como demandada-apelante CHICHARRO MOTORS SL, representada por la Procuradora Dª PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ, sobre impugnación de tasación de costas por indebidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, se dictó auto con fecha 11 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "SE DESESTIMA la impugnación por indebidas formulada por la Procuradora Sra. PALOMA GUERRERO- LAVERAT MARTINEZ en nombre y representación de CHICHARRO MOTORS, S.L. de la tasación de costas practicada en este juicio".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CHICARRO MOTORS SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes y oponiéndose la ejecutante y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de julio de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

HECHOS PROCESALES RELEVANTES

PRIMERO.- La secuencia de actos procesales que se ha de tener en consideración para resolver la cuestión que plantea el recurso de apelación de la ejecutada, son las siguientes:

1ª Por sentencia de 13 de octubre de 2.008, el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid dictó sentencia por la que condenó a la entidad CHICHARRO MOTORS S.L., y a Don Agapito , Doña Juliana , Doña Marí Jose , Don Ezequiel y Don Hernan a abonar solidariamente a GALLEGO Y LÓPEZ S.A. la cantidad de 24.597,44 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta la sentencia y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esa fecha hasta el pago. Desestimó la reconvención, e impuso las costas de la demanda y de la reconvención a CHICHARRO MOTORS S.L.

2ª El 9 de enero de 2.009, y estando dicha sentencia pendiente de recurso de apelación, solicitó la demandante la ejecución provisional, frente a todos los demandados, por las cantidades de 24.597,44 euros de principal, más intereses ordinarios y moratorios vencidos, así como los que se devengaran durante la ejecución y "las costas de ésta", cifrando todos esos conceptos en 7.300 euros.

3ª Por Auto de 9 de febrero de 2.009, se despachó la ejecución provisional en la forma interesada, reseñando el Auto que en la cantidad de 7.300 euros, se incluían, además de los intereses, "las costas de la ejecución".

4ª El Auto se notificó el 11 de febrero a la Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro, que según consta en el encabezamiento de la sentencia ejecutada, representaba a las personas físicas demandadas y ejecutadas.

5ª La Procuradora Sra. Guerrero-Laverat Martínez, que representaba a CHICHARRO MOTOR S.L. devolvió la notificación del Auto y documentos anejos, manifestando "no ostentar la representación" de dicha entidad, por lo que, mediante diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2.009 se acordó notificar a dicha entidad el Auto despachando ejecución, notificación fallida al ser devuelto el correo por resultar desconocida en la dirección a que se remitió la entidad ejecutada, ante lo cual, y tras constatar la Secretaria Judicial que el domicilio indicado es el que consta en el Registro Mercantil, se acordó requerir a la ejecutante para que instara lo que a su derecho conviniera.

6ª Por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2.009 se acordó notificar el Auto despachando ejecución a la que constaba como representante legal de la entidad ejecutada, Doña María Aránzazu Escalona, notificación que se produce el 21 de abril de 2.009.

7ª El 30 de abril de 2.009, la ejecutante presentó escrito en el que, ante la falta de pago, solicitó determinados embargos, que se ordenaron por providencia de 5 de mayo de 2.009, providencia notificada a la Procuradora Sra. Ramírez Navarro (en representación de las personas físicas ejecutadas), el 12 de mayo, sin que hubiera notificación a la entidad ejecutada, al no haber designado Procurador.

8ª El 20 de mayo de ese año, Doña María Aránzazu Escalona consignó en la correspondiente Cuenta del Juzgado, la cantidad de 24.597,44 euros, por el concepto de "principal establecido en sentencia"; el 21 de mayo, y por cuenta de Don Agapito , se hace otra consignación por importe de 3.774,66 euros, por el concepto de "intereses ordinarios y moratorios".

9ª Por diligencia de ordenación de 21 de mayo se acordó entregar a la ejecutante el importe del principal, y se le requirió para que presentara liquidación de intereses y tasación de costas, lo que así hizo dicha ejecutante por escrito e 9 de junio, ascendiendo los intereses a 3.642,53 euros.

10ª Practicada la tasación de costas, comprensivas de las de ejecución provisional, ascendió a la cantidad de 4.652,66 euros.

Tal es la tasación que impugnó la ejecutada CHICHARRO MOTORS S.L., bajo la representación de la Procuradora Sra. Guerrero-Laverat, que, sin explicación alguna y sin acompañar nuevo poder, había retomado nuevamente esa representación. La impugnación se basa en el pago dentro de los veinte días de conocer la ejecución provisional; por otra parte, hizo determinadas consideraciones para considerar excesivos los honorarios del Letrado de la ejecutante.

El Juzgado dictó Auto por el que desestimó la impugnación, Auto que es apelado por CHICHARRO MOTOR S.L. y no así por el resto de ejecutados.

El recurso de apelación fue impugnado por la ejecutante.

PLANTEAMIENTO Y OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN A LA TASACIÓN Y DE LA APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE LA DESESTIMA.

SEGUNDO.- La fuerza argumental de la impugnación, y ahora del recurso de apelación, es que el pago, en plazo de veinte días, de la cantidad fijada en la sentencia que provisionalmente se ejecuta, excluidas las costas de dicha ejecución, que aún no se habrían tasado, evitaría el pago de las costas de la ejecución provisional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aplicación adaptada a las características del proceso de ejecución provisional.

Tal tesis es correcta, y es admitida ya por la práctica generalidad de las Audiencias, pero lo que aquí debemos plantearnos, dada las peculiaridad del caso son otras dos cuestiones: la primera, el posible efecto extensivo que ese pago pueda tener respecto de los otros ejecutados que no ingresaron en plazo la cantidad de condena, y, segundo, si la consignación realizada por la entidad ejecutada está o no dentro del referido plazo.

De entrada, ha de señalarse que uno de los argumentos que se contienen en el Auto apelado (resolución que debió adoptar la forma de sentencia, pues tal es la que se requiere para resolver sobre la impugnación por indebidas), no es acogible: en la consignación requerida en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la solicitud de ejecución provisional, no se han de incluir las costas de esa ejecución, porque la consignación tiende precisamente a evitar la generación de costas con cargo al ejecutado consignante.

Y, aunque esto no sea objeto específico del caso, tampoco debe comprender esa consignación para pago la cantidad correspondiente a las costas de la fase declarativa, que se hubieran impuesto al ejecutado provisional, pues la condena en costas sólo es exigible cuando se produce la firmeza (artículo 242.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, por ende, no es susceptible de ejecución provisional.

DEL PRETENDIDO EFECTO EXTENSIVO DE LA IMPUGNACIÓN Y DE LA APELACIÓN

TERCERO.- Sin duda para sortear el indudable y evidente obstáculo de no haber consignado las personas físicas ejecutadas (que actúan en este proceso con representación procesal diferenciada de la de la persona jurídica) cantidad alguna, pese a que el plazo para ello transcurrió con exceso, la entidad apelante entiende que su actuación aprovecha a aquellos litisconsortes solidarios, invocando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 835/2.000 .

Ahora bien, ni en este caso, se produce el denominado efecto extensivo, ni la impugnante y apelante está legitimada para postular a favor de los otros ejecutados.

Así, en primer término, por principio, cuando hay un litisconsorcio pasivo voluntario, como es el caso, en el que la relación jurídica deducida en juicio no presenta la nota característica de la inescindibilidad, la actuación de cada uno de los litisconsortes es independiente de la de los demás, y no aprovecha ni perjudica para los restantes. Ese litisconsorcio se basa en simples criterios de oportunidad para el demandante, y, a diferencia del necesario, no viene ni impuesto por la Ley ni por la naturaleza de las cosas.

Tal independencia de actuación de cada demandado es consecuencia, a su vez, de la independencia de las distintas relaciones jurídicas procesales que se entablan entre el demandante y cada uno de aquéllos. Cuando se produce un litisconsorcio de esa clase, existe, implícitamente, una acumulación de procesos, pues existen tantos como demandados sean en relación al mismo demandante.

Por ello, en principio, si un demandado consiente la sentencia que le condena y otro la apela, la decisión del órgano de apelación no podrá ni perjudicar ni aprovechar a quien se aquietó, del mismo modo que el allanamiento de un demandado en nada afecta a la posición jurídico-procesal de los demás.

No obstante, en determinados casos, se produce el denominado efecto extensivo. La doctrina jurisprudencial creada en torno a este peculiar efecto del recurso de apelación, tratando de salvar la evidente omisión de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, parte de la base de la indivisibilidad de la declaración que ha de contener la sentencia o resolución que se dicte en segunda instancia, lo que únicamente ocurre cuando afecta al aspecto objetivo de la condena.

Así en los supuestos de solidaridad, el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de septiembre de 1.996 y 18 de abril del 2.002 , declaró que "el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar en cuestiones consentidas por el litigante, quiebra en los supuestos de que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquéllos otros en que haya solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegación que hacen idéntica la condición de los litigantes, pues ha de resolverse de igual manera y con carácter uniforme para todos aquellos que se encuentran en idéntica situación, aunque no hubieran apelado de la sentencia, bastando el recurso de uno cualquiera de ellos para que el Tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas".

Como se aprecia, la extensión de efectos se anuda bien a la indivisibilidad del pronunciamiento, bien a la idéntica situación que hayan adoptado los demandados solidarios por ser unos mismos los hechos y la razón en base al que se le reclama (esto es, los mismo fundamentos y la misma alegación comunes a todos).

Por eso, hay efecto extensivo, cuando se anula el fallo condenatorio "por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar", supuesto considerado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y 8 de marzo de 2006 .

Por contra, no existe efecto extensivo, cuando la ratio decidendi de la sentencia se basa en condiciones subjetivas de alguna de las partes.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.011 dice que "la doctrina jurisprudencial ... sobre los efectos expansivos de lo resuelto en el recurso de apelación a los condenados solidarios no apelantes por virtud de la naturaleza del vínculo solidario entre quienes están colocados en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de septiembre de 1966 , 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998 , RC n.º 1039 / 1994 ), no es de aplicación, pues este criterio hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993 , RC n.º 2458 / 1990 , 8 de marzo de 2006 , RC n.º 2586 / 1999 , 24 de noviembre de 2005 , RC n.º 1481 / 1999 ), como ha sucedido en el recurso ya que la estimación por la sentencia impugnada de la apelación formulada por los condenados solidarios de la recurrente no tiene su fundamento en la concurrencia de una causa objetiva de la que derive la inexistencia de la obligación, sino en el análisis de las circunstancias subjetivas concurrentes en los apelantes que fueron examinadas por la sentencia impugnada con motivo de su alegación en el recurso de apelación".

CUARTO.- En el presente caso lo que discute ahora (a través de la impugnación, por indebidas, de las partidas contenidas en la tasación de costas) se funda en una actuación estrictamente personal de la entidad apelante, como es la consignación del principal en un determinado momento en el que la misma considera que tenía aún vivo el plazo de veinte días a que se refiere el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es ésta una alegación de un acto procesal protagonizado por uno solo de los condenados, mientras que los otros prefieren no hacer nada pese a conocer el despacho de ejecución.

No habría, pues, efecto extensivo, aun en el caso de que se estimara su impugnación, pues en tal supuesto el triunfo de la misma se basaría en una causa personal de uno de los deudores, como es la realización de una determinada actuación dentro de un determinado plazo, con efectos directos en la relación procesal que le une a la ejecutante, pero también con efectos exclusivos en esa relación.

QUINTO.- Desde otro punto de vista, la alegación que se contiene en el recurso de apelación no sería atendible, por carecer de legitimación la ejecutada apelante.

La legitimación autoriza únicamente a ejercer y defender derechos propios, pero no ajenos, salvo los contados y excepcionales casos en que la Ley permite la legitimación por sustitución.

El efecto extensivo lo han de invocar aquellos demandados, o ejecutados, que no apelaron, pero no el propio apelante, para el cual su interés legitimador queda satisfecho con la estimación de su apelación.

Por ello, y porque todo las referencias contenidas hasta aquí a la apelación son también aplicables a la propia impugnación, que en este particular tiene idéntica fuerza o valor como medio de reacción frente a una acto procesal del órgano judicial que se considera desfavorable, debe quedar ceñida esta resolución únicamente a lo que pueda afectar a la impugnante y apelante, y no a los otros ejecutados, que nada pagaron en el plazo de veinte días, a contar desde que se les notificó la ejecución.

Por lo demás, bastaría comprobar que el pago se produce cuando ya se ha desplegado la actividad ejecutiva, motivada precisamente por la renuencia de los ejecutados personas físicas, para comprender que la razón por la que se exime de costas, por aplicación del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ocurriría en este caso.

DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA CONSIGNACIÓN.

SEXTO.- La consignación efectuada por la apelante está fuera del plazo de veinte días.

Ante todo, ha de señalarse que ese plazo arranca de la notificación efectuada al Procurador, cuando tal profesional interviene en el proceso.

Si la razón de estimar que no se devengan costas en supuestos como el ahora considerado, es la aplicación a la ejecución provisional del plazo de espera que contempla el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de reputarse bastante, a estos efectos, la notificación al Procurador.

En efecto, el plazo de espera arranca de la notificación de la resolución de condena al ejecutado, sin establecerse excepción alguna a la representación procesal pasiva que se otorga al Procurador, y por ello, la notificación al Procurador tiene "la misma fuerza que si interviniere en ella directamente el poderdante, sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste" (artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así se ha entendido para las menciones que se contienen en los artículos 548 y 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al "ejecutado". En la actualidad aclara definitivamente cualquier duda al respecto la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que para la notificación del despacho de ejecución, se refiere, como destinatario de la misma, al ejecutado "o, en su caso, al Procurador que le represente".

SÉPTIMO.- En este caso, el Auto despachando ejecución se notificó oportunamente a la que venía siendo, y que con sus actos demostró seguir en todo momento siendo, la Procuradora de CHICHARRO MOTORS S.L., y si bien ésta manifestó no ostentar la representación en ese momento, lo cierto es que no consta revocación del poder, ni renuncia de la Procuradora, que, luego, en los trámites de impugnación y apelación sigue representando a la misma parte, sin justificación alguna de aquel lapso temporal en que dijo, sin más, no ostentar la representación que había asumido.

Esa actuación queda incursa en la mala fe procesal, pues se ha intentado conseguir, mediante esa maniobra, alargar el plazo. La apreciación de la mala fe que proscribe el ordenamiento jurídico, conlleva la adopción de las medidas tendentes a evitar que consume o agote sus efectos (artículo 7 del Código Civil y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero además, resulta insólito pensar que la entidad ejecutada, a la que incluso prestan su nombre los otros ejecutados, desconocieran la petición de ejecución provisional, y que únicamente se reaccione cuando se han adoptado medias ejecutivas concreta, mediante el embargo de bienes, a esos otros ejecutados.

Existe base sobrada para que este Tribunal pueda entender que el día inicial del plazo de espera era el de la notificación intentada a la Procuradora de la propia entidad ejecutada, y por ello, la consignación es notoriamente extemporánea.

Y, por otro lado, la consignación por parte de la entidad ejecutada fue incompleta: sólo consignó el principal y no la referida a los intereses vencidos, consignación ésta que se hizo por cuenta de Don Agapito , de modo que, aun en la hipótesis de considerar que CHICHARRO MOTORS S.L. hubiera consignado dentro de plazo, no lo hizo en la cantidad exigible.

COSTAS DE LA APELACIÓN.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, que abunda, salvo en algún extremo ya referido, en lo expuesto por la Juez de Primera Instancia, procede desestimar el recurso de apelación, sin que sea posible entrar a decidir sobre la cuestión que parece plantear la apelante sobre los embargos trabados en bienes de los toros ejecutados, a quienes ni representa ni puede defender.

La desestimación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CHICHARRO MOTORS, S.L. frente al auto dictado el 11 de septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en los autos de ejecución de titulo judicial nº 201/2009, resolución que confirmamos con expresa imposición de costas al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.