Sentencia Civil Nº 534/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 356/2010 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00534/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMEROv 534/11

RECURSO DE APELACIÓN Nº 356/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 697/2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº. 356/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes DOÑA Edurne , DON Bernardo , DOÑA Piedad , DON Geronimo , DOÑA Belinda , DOÑA Lorenza , DOÑA María Inés , DON Rodolfo , DOÑA Fidela y DOÑA Socorro , todos ellos representados por el Procurador D. Jacobo García García; de otra, como demandantes y hoy apelados DOÑA Diana , DOÑA Paula y DON Alvaro , representados por el Procurador D. Jacobo García García; y de otra, como demandados y hoy apelados DON Esteban , DON Luciano y DON Victorio , representados por la Procuradora Dª. María Dolores Álvarez Martín; sobre acción reivindicatoria.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Madrid, en fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación de Dª Edurne , Dª Diana , D. Bernardo , Dª. Encarna , Dª Piedad , D. Geronimo , Dª Belinda , Dª Paula , D. Alvaro , Dª Susana , Dª María Inés , D. Rodolfo y Dª Fidela , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados D. Esteban , D. Luciano y D. Victorio de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento, sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por los demandantes Dª. Edurne , D. Bernardo , Dª. Piedad , D. Geronimo , Dª. Belinda , Dª. Susana , Dª María Inés , D. Rodolfo , Dª. Fidela y Dª. Socorro , del que se dio traslado a las contrapartes, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día trece de octubre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero .- Esgrimiéndose, como primer motivo del recurso la infracción cometida sobre la acción reivindicatoria desestimada entre la "necesidad de declarar la propiedad común de los patios central e interior derecha ante la oposición a ello de los demandados", el motivo no puede surtir el efecto pretendido pues, partiendo de tener trascendencia procesal la expresión de la clase de acción que se ejercita cuando de ella hubiese de determinarse la competencia, lo cierto es que la Sala coincide con el Juez a quo en no caber incardinar la pretensión ejercitada -declaración de que los patios ... son elementos comunes y no privativos y en consecuencia restituyan los referidos patios de luces a la situación anterior a 1999 ... -en una acción reivindicatoria cuando no solo, a pesar de lo expuesto en el recurso, no se discute la propiedad de los patios sino que, además, en su consecuencia, como no podía ser de otra forma, no se solicita la reintegración de la cosa (los patios) a su dueño.

En definitiva, como acertadamente razona el Juez a quo, la acción realmente ejercitada habría de enmarcarla en el ámbito de los derechos y obligaciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal.

Segundo .- Igual suerte desestimatoria debe de correr el segundo motivo del recurso referido a la inaplicación de la doctrina del consentimiento tácito pues si bien se alude a estar actuando -desde 1999- "contra las obras del edificio ejecutadas", lo cierto es que no consta ello en autos cuando, como razona el Juez a quo, tal oposición se refería a la rehabilitación del inmueble.

Coincidiendo la Sala en las consideraciones vertidas por el Juez a quo en orden a un presunto consentimiento tácito de las modificaciones efectuadas en los locales objeto de autos cuando, ejecutadas las mismas según la demanda en 1999, no se actúa hasta el año 2006 a pesar de tratarse de alteraciones visibles a simple vista por todos los propietarios del edificio.

Tercero .- En orden al tercer motivo del recurso de apelación, referido el mismo a que, respecto al patio central, la escritura de división horizontal no estipula servidumbre de ocupación y cerramiento, el motivo es de pleno rechazo en tanto en cuanto la existencia -y desaparición- de tal "servidumbre de padre de familia" a que se hace referencia, no fue argumentada en su momento procesal oportuno, esto es, al formular la demanda, razón por la que no cabría entrar a dilucidar sobre tal instituto en esta alzada ante la indefensión que ello ocasionaría a la contraria, ya privada de proponer prueba sobre la cuestión.

De cualquier forma el argumento devendría inacogible cuando, en todo caso, respecto a ambos fundos permanecerían, tras la división horizontal y venta, signos visibles y evidentes de la servidumbre que se aduce (todo ello de caber hablar de tal "servidumbre").

Por otra parte si bien se aduce que de los documentos 4 a 6 de los de la contestación a la demanda "se produce una duda sobre que es lo que realmente acaecido", efectuando una valoración de dicha documental para concluir que en 1965 no se incorporó el patio al local, olvida dicha apelante que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde a la misma la demostración de los hechos constitutivos de la demanda, es decir, incumbe a la actora el demostrar que las modificaciones acontecidas en los patios objeto de autos acontecieron en el año 1999, lo que en modo alguno se deduce que aconteciese en 1995 -como ahora se alega- en base a informe técnico de 1933 como al proyecto de rehabilitación del edificio, pues del mero hecho de constar la existencia de muros colindantes con el patio no cabe considerar que no existiesen ya los techados y la instalación de puertas que se aducen en la demanda.

Cuarto .- Referido al cuarto motivo del recurso a que las obras en el patio interior derecha se ejecutaron sin el consentimiento de todos los afectados pues la Comunidad de Propietarios se creó el 3.10.1996, la Sala considera plenamente ajustados a derecho los razonamientos vertidos al respecto por el Juez a quo: las obras se ejecutan antes de la constitución de la Comunidad de Propietarios y antes de producirse las adquisiciones de los accionantes, cabiendo enmarcar tales obras en las facultades de la promotora al otorgar el título constitutivo "sin necesidad de autorización de la Junta de Propietarios"; es decir, en modo alguno es preciso el consentimiento de los accionantes pues al adquirir sus inmuebles conocían la realidad física y jurídica del inmueble.

Quinto .- En relación al último motivo del recurso: "sobre la ocupación del pasillo de acceso al piso de la portera ...", el mismo es de pleno rechazo ya que dicho pasillo no forma parte del objeto del pleito.

Sexto .- Procediendo la desestimación del recurso, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de los demandantes DOÑA Edurne , DON Bernardo , DOÑA Piedad , DON Geronimo , DOÑA Belinda , DOÑA Lorenza , DOÑA María Inés , DON Rodolfo , DOÑA Fidela y DOÑA Socorro contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 697/06, debemos CONFIRMAR la indicada resolución. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, a interponer en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.