Sentencia Civil Nº 534/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 349/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 185/08

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 349/10

SENTENCIA Nº 534/11

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 185/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Marbella sobre resolución contractual seguidos a instancia de D. Maximo Y DÑA. Berta , representados en el recurso por el Procurador D. Adolfo M. Márquez Barra y defendidos por el Letrado D. José M. Márquez Claros , contra INMOBILIARIA ESTOBELLA, S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dña. Irene Molinero Romero y defendida por el Letrado D. Miguel A. Fernández Quejo del Pozo, y contra UNICAJA, representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojos Blázquez y defendida por el Letrado D. Félix Fernández Tinoco, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por la demandante y primera codemandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 30/6/09 en el juicio Ordinario nº 185/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que, estimando la demanda interpuesta por don Maximo y dña. Berta , siendo demandada la mercantil INMOBILIARIA ESTABELLA, S.L., debo declarar y declaro la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 10 de febrero de 2004, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil demandada al pago a los actores de la cantidad de 83.888 euros, más los intereses de la Ley 57/68 devengados desde el requerimiento extrajudicial y hasta el momento de su efectiva devolución, con imposición de costas a la parte demandada.

Que, desestimando la demanda interpuesta por don Maximo y dña. Berta , siendo demandada la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERÍA MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos de la demanda efectuados en su contra, con imposición de las costas causadas por la misma a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de D. Maximo y Dª Berta y por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero en nombre y representación de Inmobiliaria Estabella S.L., que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a las otras partes, presentado escritos de oposición a los respectivos recursos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose recurrido la sentencia de instancia por la parte actora (en cuanto a la absolución de una de las codemandadas) y por la codemandada que ha resultado condenada, es obligado que en primer lugar se analice el segundo al depender de su resolución el primero, y así, se alega en primer lugar por la codemandada recurrente infracción de normas y garantías procesales que le han causado indefensión, articulándose como pretensión principal que no se tome en consideración por la Sala la documentación obrante en las actuaciones remitidas por el Ayuntamiento de Manilva al no constar la misma en la fecha del juicio, no haberse practicado como diligencia final y no constituir la prueba de informe admitida en la Audiencia Previa; subsidiariamente a lo anterior, se interesa la devolución de los autos al Juzgado a fin de que se dicte sentencia sin tomar en consideración dicha prueba y, subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, se plantea la devolución de los autos al Juzgado a fin de que, con carácter previo a dictar sentencia, se de traslado a las partes de dicha documental a fin de poder hacer alegaciones sobre el contenido de la misma, citándose como preceptos infringidos los artículos 271.1 , 431 y 433.2 LEC . Analizadas las actuaciones, resulta que habiéndose admitido en la audiencia previa la documental propuesta por la actora consistente básicamente en que el Ayuntamiento de Manilva informase de las razones por las que no se había concedido licencia de primera utilización a los edificios donde se encuentra la vivienda objeto de litis hasta el 26 Mayo de 2008, dicho consistorio no remite la información solicitada por el Juzgado el 22 Octubre 2008 (f. 221) hasta el 12 Junio 2009 (f. 238), con posterioridad a la celebración del juicio el 1 de Abril de 2009, planteándose la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente en base a que se le ha causado indefensión porque el contenido de dicha documental se toma en consideración en la sentencia de instancia cuando su incorporación a las actuaciones ha supuesto infracciones procesales ya que no debió ser admitida al incorporarse después de la celebración del juicio ( art. 271.1) sin haberse acordado previamente la misma como diligencia final, lo que hubiera exigido que las partes pudieran presentar alegaciones sobre la misma ( arts. 431 y 433.2 LEC ). Entrando a resolver sobres estas cuestiones, de conformidad con los artículos 225.3 º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de actuaciones exige para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado, por ello no procede en el presente caso declarar la nulidad de actuaciones pretendida ya que el artículo 271.1 LEC va referido exclusivamente a la prohibición a las partes de poder aportar pruebas después de la vista o juicio, y en este caso no concurre ese supuesto legal al tratarse de la incorporación a las actuaciones de una documental remitida por un organismo público después del acto del juicio pero solicitada por el Juzgado tras la audiencia previa, y si bien es cierto que en puridad, al recibirse dicha documental el Juzgado debió admitirla como diligencia final con el dictado del correspondiente auto, la omisión de esa actuación procesal per se no causa indefensión a las partes, sí pudiendo causar indefensión solo el hecho de que no se les haya dado oportunidad de presentar escrito en que resuman y valoren el resultado (art. 436.1) con anterioridad al dictado de la sentencia, no obstante, no se da tal situación de indefensión si se tiene en cuenta que la ratio decidendi de la sentencia en relación al incumplimiento del demandado de su obligación de entrega es la negativa justificada del Ayuntamiento en la concesión de licencia de primera ocupación por no haber respetado la edificación la linde con el arroyo, y este hecho lo considera acreditado, no en base a esa documental, sino precisamente en la información que la inmobiliaria dio a los compradores -que se adjunta como documentos con la demanda- y en el interrogatorio de parte, por lo que ninguna consecuencia hubiera tenido en la resolución dictada la estricta observancia de la norma procedimental vulnerada, máxime cuando en este recurso las partes tienen oportunidad de hacer esas alegaciones sobre dicha documental, como de hecho las hace la recurrente.

SEGUNDO.- Como segundo motivo recurrente se alega que la sentencia no resuelve la excepción non rite adimpleti contractus alegada en el escrito de contestación a la demanda y basada en que los compradores no han cumplido su obligación de pago ya que según contrato el tercer plazo se tenía que haber hecho efectivo a los 90 días contados desde la firma del contrato (aproximadamente el día 10 Mayo 2004) y no se hizo hasta el 10 Junio de 2005, esto es, catorce meses después de la firma del contrato, con lo cual, al ser incumplidores los compradores, no pueden pedir la resolución contractual, a la vez que provocaría que los compradores no pudieran exigir la terminación de la construcción hasta el 10 de Enero de 2008 pues según el artículo 1.100 CC , el día que los demandantes hicieron efectivo el tercer pago empezó el plazo para que la vendedora cumpliera su obligación de terminar la construcción de la vivienda, que no entrega de la vivienda. Este motivo recurrente resulta inadmisible pues el citado artículo 1100 del Código Civil efectivamente establece en su primer apartado que incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, pero en un segundo apartado dispone que no será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente, y en el caso de autos el contrato preveía un plazo para la obligación de terminación de las obras y transcurrido el mismo no era necesario el previo requerimiento de la compradora para que la vendedora incurriera en mora. De otra parte, el último párrafo de este artículo establece: "En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro." Este precepto, en el que el recurrente fundamenta también la exceptio non rite adimpleti contractus , no resulta de aplicación ni puede tener incidencia alguna en esta litis desde el momento en que la inmobiliaria aceptó ese tercer pago en el mismo momento en que se realizó sin instar acción alguna, de ahí que la compradora esté legitimada para accionar en base al artículo 1124 CC en base al incumplimiento de la vendedora y a estos efectos, procede recordar que el contratante que cumplió su prestación puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios ( STS 12 de junio de 1986 , 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 ). Ya no solo desde el punto de vista de derecho material resulta inadmisible esa alegación recurrente, sino también desde el procesal al tratarse de una cuestión que quedó fuera del debate procesal, pues siendo una de las finalidades de la audiencia previa la de fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba ( art. 414 LEC ), en dicho acto han de fijarse los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes (art. 428), de forma que si no existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba, y en el caso de autos en ningún momento se fijó como hecho controvertido el incumplimiento de los demandantes de sus obligaciones contractuales, en concreto, la ahora recurrente fijó como tales que la culpa de que no se haya escriturado no recae en la inmobiliaria demandada sino en los compradores que no lo han querido, que el retraso en el otorgamiento de la licencia administrativa no es causa de resolución contractual, y un tercer hecho referido a la ejecución del aval, esto es, la propia parte ahora recurrente excluye del debate ese incumplimiento de los compradores que ahora alega, lo que es razonable al no incidir en absoluto en los términos en que se plantea la litis, y si bien es cierto que esas alegaciones (o parecidas) ya se hacen en el escrito de contestación a la demanda, a las mismas no se le aúna pretensión alguna en ese escrito, en consecuencia, no cabe pronunciamiento judicial sobre una simple alegación de parte cuando la misma no constituya la base de pretensión procesal alguna, al establecer el artículo 218 LEC que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

TERCERO.- En relación ya al fondo del asunto, se alega por la codemandada apelante en primer lugar que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba al afirma que no se ha emitido licencia de primera ocupación, cuando ésta consta otorgada el 26 Mayo de 2008, y al calificar de grave el incumplimiento pues en este caso el comprador no ha visto frustrado el fin económico perseguido en el contrato por cuanto la obra fue terminada antes de cumplirse el plazo estipulado (el certificado de final de obra se emitió el 9 Noviembre 2005 y el plazo contractual pactado para la terminación de las obras finalizaba el 10 Febrero 2006), y la promoción posee licencia de primera ocupación, debiendo achacarse el retraso en la obtención de dicha licencia a las discrepancias habidas entre los técnicos municipales y la dirección facultativa en relación al lindero que la promoción debía guardar con el arroyo de Martagina, lo que fue solventado (doc. 7 demanda) mediante la compensación de las zonas presuntamente invadidas según criterio municipal por otras que pasaban a ser zonas verdes, sin que tampoco concurran los supuestos de hecho previstos en el artículo 3.1 de la Ley 57/1968 que justifiquen la resolución contractual, y sin que en ningún caso pueda considerarse el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación como un incumplimiento grave que pueda da lugar a la resolución contractual porque el retraso no es achacable a la inmobiliaria; en segundo lugar se alega que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba al considerar que el plazo de 24 meses consignados en el contrato ha de entenderse como plazo de entrega de la vivienda cuando en realidad es el plazo para la terminación de las obras, lo cual es distinto a la entrega tras la obtención de la licencia de primera ocupación, lo que depende de un tercero, pues el promotor no puede entregar las viviendas cuando quiera sino solo cuando se obtenga la licencia, sin que en el contrato se pactara como obligación esencial del mismo esa entrega, dándose la circunstancia de que otros compradores del mismo complejo residencial escrituraron las viviendas, porque así lo solicitaron, antes del otorgamiento de la licencia de primera ocupación (como se ha acreditado respecto de la vivienda nº 46 del Bloque III); en tercer lugar, otorgándosele carácter subsidiario a la alegación, se afirma que en todo caso el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación no constituye incumplimiento de una obligación esencial del contrato al recogerla éste como una obligación accesoria en la cláusula 3ª; en cuarto lugar, tras un examen de la documental remitida por el Ayuntamiento, se alega que de la misma queda acreditado que la conducta de la inmobiliaria ha sido diligente en todo momento al hacer todo lo que estaba en su mano para conseguir la licencia de primera ocupación, existiendo contradicciones sobre la infracción urbanística que se le imputa a la promotora entre los propios técnicos del Ayuntamiento.

CUARTO.- A fin de resolver las anteriores cuestiones, en las que se incurren en reiteraciones y contradicciones, es necesario determinar en primer lugar cual fuera el pacto de las partes en relación al plazo de entrega de la vivienda al mantener el recurrente que no se pactó plazo de entrega alguno pues el de 24 meses consignados en el contrato no ha de entenderse como plazo de entrega de la vivienda al referirse al plazo para la terminación de las obras, cuestión que ha de analizarse recordando que dicho contrato es de compraventa, el cual define el artículo 1445 CC como aquel "por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto", y que el artículo 1281 de la misma Ley dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas; el artículo 1283 dispone que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar; según el artículo 1284, si alguna cláusula de los contratos admitiere diverso sentido, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto y según el artículo 1286, las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato. En el contrato objeto de litis celebrado por las partes el 10 Febrero 2004 se establece "la duración máxima de la obra será de 24 meses a contar desde la firma del presente contrato", pactándose en la estipulación tercera las consecuencias que tendría que la construcción durase mas de ese tiempo, y en aplicación de los criterios contenidos en los anteriores preceptos ha de concluirse en que si bien el contrato se refiere solo a la duración de las obras, con ello las partes pactaban la fecha de la entrega de la vivienda, utilizando la expresión de terminación o duración de la construcción como equivalente a la entrega, al ser esto la evidente intención de los contratantes y ello dada la propia naturaleza del contrato de compraventa, contrato sinalagmático en el que se intercambia precio por inmueble, donde no caben cláusulas que no afecten a ambas partes de tal forma que la terminación de las obras es un hecho que solo incumbe a la vendedora y que no se habría incluido en el contrato si no se le hubiera dado el mismo significado que entrega, hecho éste que sí incumbe a la compradora, no resultando sostenible la interpretación de que la fecha de entrega quedara a la decisión exclusiva de la vendedora, que en definitiva es lo que mantiene la recurrente, al establecer el artículo 1256 que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y sin que resulte de aplicación el artículo 1128 del Código Civil , reservado para las obligaciones que no señalan plazo.

QUINTO.- Sentado lo anterior, en relación a que en este tipo de contratos el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido ( SSTS 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras), siendo criterio de esta Sala (siguiendo doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 10 de Octubre de 1987 y 1989) que en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la Licencia de Primera Ocupación o la Cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares (quedando a salvo de esta afirmación aquellos casos en que dicha autorización administrativa se eleva a pacto inter partes, supuesto analizado y resuelto por esta Sala en la sentencia de 20 de Marzo de 2007 ) , de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de la obligación del vendedor, lo que no quiere decir que la falta de esa autorización se pueda y deba tener en cuenta a efectos probatorio del incumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor. Partiendo de esta doctrina, son hechos relevantes para la resolución de la litis que, como se ha resuelto, según lo pactado en el contrato celebrado el 10 Febrero 2004, la entrega de la vivienda debía hacerse el 10 Febrero 2006, previéndose expresamente en la cláusula tercera como una de las causas de un posible retraso en esa fecha la de "el retraso por parte del Ayuntamiento de la licencia de primera ocupación.", e infiriéndose de la cláusula sexta el pacto de que para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, la vendedora debía comunicar al comprador por carta (dirigida notarialmente o certificada en el domicilio que figura en el contrato) que la escritura de compraventa se encuentra dispuesta para su firma en la notaría que le indique, siendo posteriormente los hechos acaecidos los siguientes: 1) habiéndose abonado por los compradores un total de 83.888 € a fecha 10 Junio 2005, el 14 Febrero 2007 los compradores dirigen carta a la vendedora en la que le comunican que ha transcurrido un año desde la fecha pactada de entrega de la vivienda sin que todavía se les haya otorgado escritura pública ni se les ha entregado la posesión del inmueble, ni se les ha dado información sobre las causas de ese retraso (f. 38), siendo esta carta inmediatamente contestada por la inmobiliaria (carta fechada 21 Febrero 2007) informando que la licencia de primera ocupación se solicitó el 6 Febrero 2006, que el Ayuntamiento todavía no ha contestado y de las causas verbales que les han indicado de la ausencia de licencia (haber invadido la construcción la linde del arroyo), y pocos días después, el 6 Marzo 2007, la vendedora envía una segunda carta a los compradores (f. 43) informándoles de que se obtendrá la licencia cuando la promotora haga lo que le pide el Ayuntamiento para ello: una pequeña y reforma y la cesión de 320 m, 2) el 26 Septiembre de 2007, los compradores resuelven notarialmente el contrato en base a no haberse otorgado escritura pública ni haberse entregado la posesión del inmueble ni haberse obtenido la licencia de primera ocupación (doc. 9), 3) una vez iniciado este procedimiento (mediante demanda presentada el 30 Enero 2008) es cuando, con posterioridad a la contestación a la demanda (19 Marzo 2008), el Ayuntamiento concede la licencia de primera ocupación (26 Mayo 2008) siendo requeridos los compradores por primera vez por la inmobiliaria demandada el 9 de Junio de 2008 a fin de que comparezcan el día 16 Julio 2008 en una determina notaría para el otorgamiento de la escritura, documentos aportados en la Audiencia Previa celebrada el 17 Octubre de 2008. Estos hechos relacionados evidencian que las partes expresamente pactaron que la vivienda solo podía ser entregada a los compradores cuando se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación, de tal forma que la vendedora (a pesar de que el certificado de final de obra se emitió el 9 Noviembre 2005 ), no requiere a la compradora para el otorgamiento de escritura pública sino hasta que obtiene dicha licencia, bien avanzada la tramitación del presente procedimiento, de ahí que resulte inadmisible la argumentación recurrente pues la obligación de la vendedora no se puede considerar cumplida hasta tanto se entregue la vivienda, y el otorgamiento de escritura pública no se requiere por la vendedora hasta el 9 de Junio de 2008, en ese momento habían transcurrido mas de dos años desde la fecha pactada en el contrato para el cumplimiento de esa obligación (10 Febrero 2006), tiempo suficiente para calificar de grave el incumplimiento de la obligación de la vendedora, sin que pueda tener trascendencia alguna la alegación referida a que otros compradores del mismo complejo residencial escrituraron las viviendas, porque así lo solicitaron, antes del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, pues en primer lugar, en el contrato se estipuló como obligación o potestad de la vendedora requerir a los compradores para el otorgamiento de escritura pública, de ahí que no pueda exigirse a la compradora la obligación que recae en la vendedora, y, en segundo lugar, porque a la vista de las escrituras públicas que aporta la demandada para demostrar ese hecho, consta la referente a la vivienda nº 46 del Bloque III, en la que se hace constar que al carecer la vivienda de licencia de primera ocupación, los compradores no podrán contratar los servicios de agua, luz, teléfono o ascensor (f. 160 vto.), y ante estas carencias, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, no puede considerarse que la vivienda estaba en condiciones de ser entregada a los compradores al faltar los mínimos condicionantes para su habitabilidad. Por eso, si bien es cierto que, en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( STS de 20 de noviembre de 1984 y 5 Diciembre 2002 ), en la compraventa la obligación esencial del vendedor es la entrega de la cosa vendida considerándose por ello igualmente esencial el momento de la entrega que habrá de ser el pactado contractualmente, y en este caso (como dice la STS 26 Septiembre 2002 ) no se entregó para tal fecha la vivienda, lo que significa lisa y llanamente que la parte vendedora no ha cumplido su obligación esencial, y así parece claro que la compraventa de una vivienda comporta la obligación para el vendedor de entregarla en condiciones aptas para ser vivida, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua, alcantarillado, luz eléctrica y viales de acceso practicable a la misma, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, obligación que se incumplió, procediendo por todos los anteriores razonamientos la desestimación del recurso formulado por la promotora demandada.

SEXTO.- Entrando a resolver el recurso formulado por la parte actora, resulta que la demanda iba dirigida contra Unicaja a fin de que se la condene a abonar, solidariamente con la promotora demandada, la cantidad de 83.888 € mas el 6% correspondiente al interés anual en base a lo establecido en la Ley 57/1968, pretensión que es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que la actora carece de acción frente a la entidad bancaria ya que la falta de resolución judicial del contrato de compraventa hace que dicha codemandada careciese de obligación de atender al requerimiento efectuado por la demandada en el momento de interposición de la demanda, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 15 de Abril de 1991 , solicitando la demandante apelante la revocación de este pronunciamiento a fin de que se estime la demanda formulada frente a la entidad avalista . A fin de resolver sobre esta primera cuestión, es aportado a las actuaciones por la actora documento suscrito por Unicaja (f. 34) en el que el 26 de Octubre de 2004 declara avalar solidariamente a la promotora codemandada en los términos establecido en la Ley 57/1968 ante los ahora demandantes hasta el límite de 83.888 € "en garantía de la devolución de las cantidades que éste (los compradores) entregue al promotor tanto en efectivo como mediante cualquier efecto cambiario, como cantidades anticipadas a cuenta del precio fijado para la compraventa...para el supuesto de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido en el contrato, el cual se fija el 10 Febrero 2006." , añadiéndose por una parte que, a efectos de esta garantía, solo tendrán la consideración de cantidades anticipadas las que los compradores hayan entregado al promotor a través de una determinada cuenta (que se especifica) aperturada en dicha entidad, y, por otra, que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la misma Ley, el aval estará vigente hasta tanto se expida cédula de habitabilidad y se acredite por el promotor la entrega de la vivienda. Teniendo en cuenta el compromiso asumido por la entidad avalista en este documento, resultan erróneos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida en relación a esta litis, a la que no sería de aplicación los fundamentos transcritos de la Sentencia de 15 de Abril de 1991, en los que el Tribunal Supremo fundamenta la absolución de la avalista en la absolución de la entidad avalada por no quedar acreditado el incumplimiento de ésta, caso radicalmente distinto al presente en el que la misma sentencia declara acreditado el incumplimiento de la avalada, en los que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 10 Abril 1995 donde, a propósito de una aval que, como en el presente caso, los avalistas se obligaron solidariamente y con expresa renuncia a los beneficios de orden o excusión y división, afirma que el acreedor puede, a través del correspondiente juicio ejecutivo o de cualquier otro, dirigir exclusivamente su reclamación contra los avalistas o fiadores solidarios ( artículos 1822.2 en relación con el 1144, ambos del Código Civil ), con plena independencia de la situación de la deudora afianzada, de ahí que los compradores tengan acción directa contra la avalista cuando se interpone la demanda, máxime si además se tiene en cuenta que el referido aval es consecuencia de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968 y que la finalidad de ésta, tal como se contiene en su exposición de motivos, precisamente es la de establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. No se sostiene así negar acción a los compradores frente a la avalista solidaria en base a que en el momento de interposición de la demanda el contrato no estaba aun resuelto pues siendo la anterior la finalidad de la demanda dirigida frente a la promotora, la posibilidad de dirigir acción frente a la avalista en la misma demanda se la proporciona a los compradores el artículo 72 LEC al establecer que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir; es mas, ha de recordarse que el artículo 3 de la Ley 57/1968 dispone en su primer párrafo, por lo que a este caso resulta de aplicación, que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiese tenido lugar, el comprador podrá optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el interés anual; y ya en el segundo párrafo se establece una acción distinta, cual es la ejecutiva a dirigir exclusivamente contra el asegurador o avalista (no frente a la vendedora) para exigir la entrega de las cantidades a que el comprador tuviera derecho, estableciéndose en el tercer párrafo que lo regulado en los dos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al comprador con arreglo a la legislación vigente. En consecuencia, si la citada Ley otorga al comprador acción directa, exclusiva y ejecutiva frente al avalista, con mayor razón habrá de admitirse una acción declarativa frente a la misma, tal como también lo permite in fine el mismo precepto.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, Unicaja se opone a la demanda formulada alegando que su posible responsabilidad estará en función del éxito o no de la resolución contractual y, en todo caso, no debe ir mas allá de la cantidad de 20.916 € que se ha ingresado en la cuenta especial, pues resulta cuestión ajena a dicha entidad los pagos que se hicieran a la inmobiliaria y en la cuenta especial solo consta el pago de dicha cantidad efectuada el 27 Octubre 2004, no tratándose de un aval a primer requerimiento sino que los límites del aval están limitados por su propio texto y éste dice que solo tendrán la consideración de cantidades anticipadas las que los compradores hayan entregado al promotor en una determinada cuenta, y este es el sentido de la Ley 57/68. Dado el resultado de la litis en la sentencia dictada por el Juzgado en cuanto que resuelve el contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora, pronunciamiento que es confirmado en esta sentencia de apelación, se cumple la condición a la que la propia entidad avalista sometía su responsabilidad, siendo en consecuencia la siguiente cuestión a analizar la cantidad que la avalista deba devolver a los demandantes: o bien, la reclamada por éstos ascendente a 83.888 € o bien la que acepta la codemandada de en la de 20.916 € . Como se ha indicado, Unicaja se obliga ante los compradores a avalar a la promotora "en los términos establecidos en la Ley 57/1968", y el artículo 1 de esta Ley , con la finalidad a la que se refiere su exposición de motivos (antes referida) obliga a los promotores que pretendan obtener de los compradores entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, a dos actuaciones: 1ª) garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el interés anual) para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, debiendo llevarse a cabo esta garantía, o mediante contrato de seguro o por aval solidario prestado por Entidad bancaria o Caja de Ahorros, y, 2ª) percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial. Este mismo precepto establece una obligación a esas entidades bancarias o cajas de Ahorros en las que se vayan a aperturar las cuentas o depósitos: "Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior." , con lo cual, la norma impone a estas entidades que como condición para que puedan aperturarse esas cuentas especiales por la promotora, debe exigirle a ésta la existencia del contrato de seguro o de aval bancario que garantice la devolución de las cantidades entregadas, no pudiéndose interpretar de otra forma distinta la introducción de la expresión "bajo su responsabilidad", que en el sentido de que la entidad que aperture esas cuentas sin haberle exigido al promotor las garantías establecidas, responderá ella misma frente a los compradores en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la misma Ley . En el presente caso, la codemandada Unicaja tiene la doble condición de ser la entidad avalista que garantiza la devolución de las cantidades y de ser la entidad que apertura la cuenta especial del promotor, por lo que con la mera aplicación del precepto analizado viene obligada a devolver a los compradores todas las cantidades entregadas por éstos a la promotora pues en la segunda de éstas condiciones venía obligada a exigir al promotor la existencia de un aval bancario que garantizara todas las cantidades entregadas y si así no lo hizo, responde de esa devolución frente a los compradores, sin que, en consecuencia, pueda tener acogida el argumento de la entidad codemandada referente a no venir obligada a responder de las cantidades no ingresadas en la cuenta especial, pues precisamente esa era su responsabilidad, de la misma forma que ha de rechazarse la alegación de que la obligación del ingreso de las cantidades anticipadas en esa concreta cuenta recae en los compradores porque así lo establece el aval concedido, pues esa concreta limitación que efectivamente lo establece el aval resulta contradictorio con la Ley 57/68, en virtud de la cual precisamente se celebra el contrato de aval, y esta contradicción solo puede resolverse en el sentido antes dicho en virtud de las normas que regulan los contratos contenidas en los artículos 1281 y ss. CC , y así si el aval, lejos de garantizar una cantidad redonda, garantiza justamente 83.888 €, y esta cantidad precisamente cuadra con la suma de la totalidad de las cantidades entregadas por los compradores, ha de interpretarse que la intención del avalista era la de cumplir con los términos de la Ley 57/1968, tal como en el propio aval se expresa, y garantizar frente a los compradores todas las cantidades entregadas por éstas, conllevando estas consideraciones que, con estimación del recurso, se estime la demanda formulada frente a la entidad avalista que resulta condenada al pago de las mismas cantidades que lo ha sido la promotora en la sentencia recurrida, sin que proceda la pretensión recurrente referida a que la condena comprenda los interese del 6% del principal al deber quedar circunscritos en su porcentaje a los legales pues la norma citada en demanda por aplicación del artículo 1 de la Ley 57/1968 , fue modificada por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -Disposición Adicional Primera - indicando bajo la rúbrica " percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción " que "dicha Ley (en referencia a la Ley 57/1968, de 27 de julio) y sus disposiciones complementarias se aplicarán en el resto de las viviendas con las siguientes modificaciones", de lo que se desprende la plena aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley 57/68, pero modificada en lo que aquí interesa, en cuanto que el tipo de interés aplicable ya no es el del 6%, sino el "legal del dinero", debiéndose así entenderse cuando la sentencia condena al pago de los intereses de la Ley 57/68 .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y según el artículo 398.1, en relación con el citado 394.1, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de D. Maximo y Dª Berta y desestimando el formulado por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero en nombre y representación de Inmobiliaria Estabella S.L., con revocación parcial de la sentencia dictada el treinta de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 185/08, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por la primera de los recurrente contra Unicaja, a la que condenamos a abonar solidariamente con Inmobiliaria Estabella S.L. las mismas cantidades a cuyo pago ha sido condenada ésta en la sentencia recurrida, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a dicha entidad codemandada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiendo las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso que ha sido rechazado a la parte que lo formuló.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-