Sentencia Civil Nº 534/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 402/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 402-12.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 906-11.

S E N T E N C I A Nº 534/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a quince de noviembre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 402-12 los autos de juicio verbal nº 906-11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Fausto que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Navarrete Ruiz y defendidos por el Letrado Señor Poveda Morote y siendo apelado la parte demandada Doña Juana representado por la Procuradora Señora Vidal Maestre y defendidos por la Letrada Señora Lorente Martín y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 906-11 en fecha 16-1-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda, debo declarar y declaro: 1º.- Procede la reducción de la pensión por alimentos para los hijos menores, fijada en sentencia de guarda y custodia de fecha 22 de abril de 2008 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 266/08, a la cantidad de Cuatrocientos (400) euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, que se abonará en la cuenta designada por la madre, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 2º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 402- 12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15-11-12 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Solicitó la parte actora Don Fausto , la modificación de la sentencia nº 266-08 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, en concreto , la modificación en cuanto al importe de la cuantía de pensión de alimentos para los hijos menores que, se fijó en la suma de 630 €, solicitando su supresión o bien reduciéndola a la suma de 100€/mensuales, para cada uno de los menores, al estar actualmente en situación de desempleo, al haber sido despedido de la mercantil Casinos del Mediterráneo S.A. en fecha 19 de mayo de 2010 siendo indemnizado en la suma de 1.997,23, no percibiendo prestación por desempleo.

Como ha reiterado la doctrina, el procedimiento de modificación de medidas va dirigido a ajustar las adoptadas en un previo proceso de separación, divorcio o procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, ya se hubieren adoptado de común acuerdo, ya hubiesen sido impuestas por la resolución judicial, al cambio de circunstancias que hayan podido acaecer en el tiempo, lo que requiere un juicio comparativo entre la situación antecedente y la actual; de ahí que se venga exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida.

b) que el cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada.

c) que la alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) que la alteración o cambio no sea meramente circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo.

e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien reclama la modificación, por lo que no se admite su preconstitución.

f) que la alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) que dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

De tal forma que como ya hemos reiterado en innumerables ocasiones, solo procederá la revisión o modificación de las pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la LEC , cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla', correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , a la parte que solicita la referida modificación la carga de probar el cambio de circunstancias y la sustancialidad del mismo.'

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al considerar que la parte actora ha acreditado una cierta disminución de ingresos pero no hasta el punto en que deban ser reducidas las pensiones ni tan siquiera al mínimo vital, por lo que fija la pensión de alimentos en la suma de 400 mensuales para los dos menores.

Impugnan la sentencia de instancia las dos partes, tanto la parte actora que reitera en su recurso la supresión de la pensión de alimentos, o bien que se fije en 100 € mensuales, como la parte demandada que alega que no ha existido modificación sustancial en los ingresos del demandado que determine la reducción de la pensión que se realiza en la sentencia de instancia.

La Sala una vez examinada la prueba documental obrante en las actuaciones y el interrogatorio de las partes una vez valoradas todas estas pruebas y realizando un análisis comparativo entre la situación existente al tiempo de ser dictada la sentencia fijando las medidas de alimentos y las actuales, no se pueden apreciar los requisitos para acceder a la modificación solicitada de reducir la pensión de alimentos de los menores por haberse reducido los ingresos del progenitor obligado al pago.

El actor ya tenía una situación de desempleo cuando se dictó la sentencia en el año 2008, no percibe subsidio de desempleo alguno, pues según manifestó en prueba de interrogatorio no ostenta los requisitos necesarios para su concesión, por lo que el actor tiene ingresos que no le permiten acceder a subsidio alguno. Además tiene concedidos préstamos por entidad bancaria, acude a un gimnasio y además de la certificación emitida por el INEM, se desprende la falta de interés del demandante por encontrar un empleo así desde el año 2008 ha recibido ofertas de empleo y no le ha interesado la oferta, no ha atendido las llamadas realizadas por el organismo de empleo o bien no compareció al proceso de selección.

Todas estas circunstancias determinan la desestimación de la demanda, dado que ninguna modificación sustancial se ha producido en las situación económica del demandante pues incluso se permite rechazar las ofertas de empleo manifestando un total desinterés en este sentido, llegando incluso a solicitar la supresión total de la pensión de alimentos para sus hijos, cuando sus signos de vida revelan que tiene ingresos suficientes para mantener una vida desahogada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte actora recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Navarrete Ruiz en representación de Don Fausto contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 16-1-12 y Estimado el recurso interpuesto por la Procuradora Señora Vidal Maestre en representación de Doña Juana contra la sentencia dictada por el Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Alicante en fecha 16-1-12 y en los autos de los que dimana el presente rollo en su consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Señor Navarrete Ruiz en representación Don Fausto contra Doña Juana DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la referida demandada de la totalidad de los pedimentos de la demanda. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de la instancia. Se imponen las costas de la alzada al actor apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.