Sentencia Civil Nº 534/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 776/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 776/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 205/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

S E N T E N C I A Núm. 534/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de juliode dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 205/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa a instancias de D. Salvador , contra Dª. Estefanía ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Salvador , representado por la Procuradora Sra. Esther Ramos Montero, y defendido por el Letrado Dº. Sergi Roca Vargas , contra Estefanía , representada por el Procurador D. Lluís Prat Scaletti, y defendida por la Letrada Dª. Sílvia Giménez-Salinas Colomer.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar como motivo de apelación infracción de lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC , por haberse fundado la sentencia en el contenido de un documento -el informe de detectives - aportado por la accionada antes de dictarse sentencia, el cual ni siquiera fue admitido de forma explícita por el Juzgado ni sometido a contradicción.

Asiste la razón al apelante cuando alega que el referido documento no podía ser tenido en consideración pues no hay pronunciamiento de admisión ni de inadmisión, sino que tan solo se ha dictado una Diligencia de ordenación para en que se da cuenta para resolución. Se solicita que dicha prueba no sea tenida en cuenta y que se resuelva como si no hubiera sido aportada. No puede accederse sin embargo a tal petición y ello en base a lo que dispone el artículo 752 de la LEC , pues con el referido documento solo se pretende poner en conocimiento del Juzgado la concurrencia de hechos nuevos que no varían ni modifican el petitum de la contestación y se entiende por la Sala que la infracción o vulneración del principio de contradicción ha sido subsanada y salvada en esta alzada en la que se ha procedido a admitir la prueba presentada por el propio apelante con la finalidad de desvirtuar el contenido del documento aportado y de impugnar los fundamentos de la sentencia que se basan en el mismo.

Por todo ello se estima que los hechos nuevos que fueron puestos en conocimiento del Tribunal y sobre los cuales no hubo pronunciamiento de admisión por el Juzgado que sin embargo los incorporó al proceso mediante su enjuiciamiento en la sentencia, sí deben ser tenidos en consideración para resolver sobre lo que constituye el objeto de este procedimiento, pues además afectan a una medida de orden público cual es la relativa a la pensión de alimentos de los hijos menores siendo plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC .

SEGUNDO.- La sentencia desestima las peticiones de reducción de las pensiones de alimentos para los dos hijos y la de que se imponga a la accionada la obligación de abonar la hipoteca constituida para la adquisición de la vivienda en la que reside con sus hijos. La sentencia de separación de 2-12-2004 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos litigantes fijó una pensión de alimentos a cargo del Sr. Salvador de 1.500 euros para los dos hijos. En este procedimiento solicita que se reduzca a 150 euros por hijo.

La sentencia apelada ha considerado que no ha quedado probada la situación de ruina o de precariedad económica que se alega por el demandante y que por el contrario consta que ha diversificado sus negocios, abriendo y cerrando o bien traspasando empresas dedicadas a la restauración, sin que ello sea debido a su falta de voluntad en relación a dichas operaciones, no acreditando la necesidad de cierre de dichas empresas, quedando acreditado que es esta su actividad y principal fuente de ingresos, frente a otras fuentes de ingresos no afloradas que le permiten el mantenimiento de su status de vida.

Ciertamente se ha acreditado a través de la abundante prueba documental aportada que ha sido administrador de varias sociedades que explotaban negocios de restauración y que han constituido la fuente principal de sus ingresos, resultando de extraordinaria dificultad la concreción de sus ingresos y de las causas de cierre o cambio de sus negocios, así como la concreción final de su nivel de endeudamiento que también alega para acreditar la alegada crisis de sus negocios y la pérdida consecuente de sus ingresos.

La sentencia hace referencia a la mercantil DIRCORVAL S.L.. Respecto a dicha entidad afirma que la empresa Dircoval, el restaurante del gimnasio Viasport, que inicia actividad en 2.004, finaliza la misma en el año 2.007, fecha en que lo traspasa sin cobrar por dicho traspaso según el mismo refiere, acreditando el cierre del mismo a través de doc. nº17, deposito de cuentas en el Registro mercantil, arrojando al cese un total de pérdidas del negocio de 50.522-43 €, si bien entiende que no obstante ello en el mismo año del cierre del negocio efectúa obras de ampliación del restaurante St. Giovanni de St. Joan de V, y también en dicho año y a pesar de dicho cierre adquiere su vivienda habitual el 18 de enero de 2.007. La sentencia llega de esta manera a la conclusión que el cierre de DIRCOVAL S.L. no tiene por causa una situación de pérdidas que incidan de forma negativa en la capacidad económica del demandante en tanto en las mismas fechas realiza ampliaciones del restaurante St. Giovanni y se adquiere una vivienda y esta Sala no puede mas que compartir la conclusión alcanzada por la Juez a quo, constando por otro lado que ha procedido en junio de 2010 a la venta de las participaciones de dicha mercantil por un precio de 1.533 euros.

En cuanto al referido restaurante Sr. Giovanni explotado por la entidad NIGEMSA SCP, se ha probado la reducción progresiva de trabajadores desde 2008 - de cuatro a tres - a 2009 - de tres a uno - y que en 2010 se ha procedido a su traspaso, obrando en autos escritura de compraventa del inmovilizado y derechos sobre la explotación del negocio por un precio de 50.000 euros, pese a que los datos recogidos por el informe de detectives primeramente aportado por la accionada en su contestación, el precio de traspaso de un negocio de características similares puede alcanzar los 200.000 euros. En cualquier caso y ante la dificultad de poder concretar el precio recibido por el demandante por el traspaso del negocio, cabe señalar que el nivel de endeudamiento del mismo no ha ido en aumento desde que se presentó la demanda por lo que se presume que parte del dinero recibido ha ido destinado a pagar las deudas que tenía. Al pago de algunas de dichas deudas también hace referencia la sentencia apelada.

Así, el demandante acredita la existencia de un préstamo hipotecario constituido en octubre de 2004 para la adquisición de la vivienda en la que viven madre e hijos, constando que a febrero de 2010 hay tres recibos pendientes; la existencia de otro préstamo hipotecario constituido en 2007 para la adquisición de la vivienda en la que reside el actor en el que aparecen dos recibos pendientes de pago, tanto en septiembre de 2009 como en septiembre de 2010, lo que implica que se han ido abonando por el mismo; se acredita la existencia de dos préstamos personales con recibos impagados de 2.291 y 5.073,84 euros en septiembre de 2009, no constando nivel de endeudamiento actual; consta que el nivel de endeudamiento con la Agencia Tributaria se ha reducido desde enero de 2010 a marzo de 2011 de 7.140,17 euros a 6.098,04 euros; aparece también una deuda con la TGSS de 1.700 euros y varias reclamaciones judiciales del BBVA, de Heineken España SA, de Comercial CBG S.A. así como una carta de un proveedor. Asimismo y como se señala en la sentencia se han levantado algunos embargos, como el trabado sobre el inmovilizado del negocio y sobre el vehículo y ha ido abonando cantidades en concepto de alimentos.

De todo ello se concluye por la Sala, en contra del criterio de la sentencia apelada, que el cierre y traspaso del restaurante ha tenido por causa el mal funcionamiento o disminución de ganancias que ha provocado cierto endeudamiento, pero que la situación no es de tal penuria o ruina que justifique una reducción de la pensión de alimentos a la suma de 150 euros por hijo como se pretende en la demanda.

Difícil es de precisar la trayectoria en cuanto a titularidad y explotación de la primera de las sociedades que ya existía al tiempo de tramitarse la separación y que al parecer fue traspasada en ese momento y muy especialmente por lo que hace referencia a la titularidad dominical de los dos inmuebles que eran propiedad del Sr. Salvador , pues un seguimiento de los documentos aportados por una y otra parte nos lleva a no poder determinar cual es el precio que realmente ha percibido por ellos el Sr. Salvador .

Se ha probado que la entidad DIRECCION000 C.B. se traspasó por 12.000 euros en 2004 en el momento de la separación, pero dicho negocio se venia explotando en dos inmuebles que eran propiedad del demandante y que fueron aportados a una sociedad denominada Avalia Tecnologies de la Informació S.L. de la que era socio un familiar del demandante, claramente constituida para estos fines, es decir, para realizar operaciones de transmisión de inmuebles con una carga fiscal inferior. Se ha acreditado que en mayo de 2004 se procedió a la ampliación del capital de dicha sociedad mediante la aportación de dos fincas urbanas, adquiriendo el demandante las participaciones correspondientes y que con posterioridad el Sr. Salvador procedió a la venta de las participaciones a la entidad Comercialización de Productos de obras Públicas y Civil SL, por un importe de 27.000 euros. Obviamente no es este el precio de los inmuebles ni estos han pasado a ser propiedad de dicha entidad. La confusión y opacidad de dichas transmisiones impide determinar cual es el precio que ha percibido el Sr. Salvador por la venta de dichos inmuebles si es que ha transmitido su titularidad. Y en cualquier caso se encuentra en condiciones de poder asumir el gasto necesario para remodelar de nuevo los referidos inmuebles a fin de volver a abrir, con el mismo nombre, el mismo negocio que le proporcionará ingresos, de tal manera que en ningún caso puede entenderse que el demandante carezca de capacidad económica para seguir abonando las pensiones de alimentos. No resulta posible un análisis comparativo entre el nivel de ingresos que le proporcionaba el negocio de restaurante cuando fue firmado el convenio regulador - en dicha época ya se había procedido al traspaso de DIRECCION000 C.B.- y el nivel de ingresos que puede estar obteniendo ahora por la explotación de este nuevo negocio o negocio recuperado, por lo que por dicho motivo no puede disminuirse la pensión de alimentos. Si debe sin embargo reducirse por el nivel de deudas asumido que no puede calificarse de voluntario aunque, como se ha señalado, el Sr. Salvador ha podido ir pagando alguna de dichas deudas lo que ha impedido que resulte muy elevado. Al respecto cabe adicionar dos préstamos hipotecarios mas, uno contraído con Caixa Manresa y otro con Internet i Gestió del Bages SL en 2009 y 2010 respectivamente.

Debe también analizarse la situación o modificación alegada respecto a la capacidad de la demandada. Por esta se alega que la pensión de alimentos fue fijada teniendo en consideración su capacidad de acceso al mercado laboral, al constar que siempre había trabajado para los negocios del esposo y que volvería a trabajar, pero atendiendo a la redacción del convenio no puede sostenerse tal interpretación. En el convenio de separación aprobado por sentencia se especifica al fijar la compensación del artículo 41 del CF que la Sra. Estefanía ha trabajado para el Sr. Salvador en los negocios de hostelería que explota y que en la actualidad la Sra. Estefanía carece de ingresos, trabajo, ahorros, negocio o patrimonio. Es decir se fijan las medidas derivadas de la separación partiendo de una situación de la Sra. Estefanía de ausencia de ingresos y en la actualidad se ha acreditado que trabaja y que tiene unos ingresos de unos 2.100 euros netos mensuales según se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas.

Las dos circunstancias, el empeoramiento de la situación económica del demandante en los términos antes apreciados y la mejoría de la capacidad o situación de la demandada conducen a disminuir la pensión de alimentos de los dos hijos menores entendiendo que la proporción que rige en esta materia aconseja la fijación de una pensión de 1.300 euros para los dos hijos menores, con mantenimiento de la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios lo que conduce a la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No puede sin embargo estimarse la petición de modificación de la otra medida acordada en la sentencia de separación. En el convenio regulador se pactó como compensación del artículo 41 CF el importe de 120.202,42 euros y se estableció como forma de pago la constitución de una hipoteca a cargo íntegramente del Sr. Salvador manteniendo la obligación de abonar el capital pendiente incluso si la Sra. Estefanía decidiera vender la vivienda. En este punto la Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia apelada. La cantidad pactada lo es como compensación por desequilibrio patrimonial y una vez fijada no puede ser modificada, pues lo que se valora es el desequilibrio producido durante la convivencia matrimonial en función de diversas circunstancias - trabajo de uno de los cónyuges para la casa o para el otro cónyuge con deficiencia de retribución que causa un desequilibrio en el patrimonio con enriquecimiento injusto para uno de ellos - y dichas circunstancias determinan la fijación de una cantidad determinada que mide y cuantifica el desequilibrio producido por circunstancias pasadas. Ya el TSJC lo recogió en sentencias de 27 de abril de 2000 y 14 de abril de 2003 , entre muchas otras, al señalar que dicha institución compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente considerándola como un elemento corrector para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que puede producirse al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio, dado que aquel régimen no supone comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge y afirmando que es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis del matrimonio. Es por ello que debe afirmarse, como así hace la sentencia apelada, que una vez fijada la cantidad en dicho concepto, la misma solo cabe extinguirla mediante su cumplimiento, tratándose de una prestación que se agota por sí misma, sea cual sea la forma de pago pactada y aunque se acuerde para ello el pago de mensualidades o como aquí se hizo, mediante la constitución de una hipoteca.

Por todo ello las nuevas circunstancias económicas que se alegan no pueden tener por efecto la modificación de la cantidad acordada en dicho concepto, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso sobre este extremo.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de este recurso al haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Salvador contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Manresa en los autos de Modificación de Medidas nº 205/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución acordando, la estimación parcial de la demanda de modificación en relación con la pensión de alimentos de los dos hijos que se fija en 1.300 euros mensuales y que deberá abonarse en la forma y términos establecidos en la sentencia de separación, con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.