Sentencia Civil Nº 534/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 62/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00534/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000953 /2011

RECURSO DE APELACION 62 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 653 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 (TRES CANTOS)

Procurador: FRANCISCO JAVIER SOTO FERNÁNDEZ

Contra: URBACYS 2000, S.L.

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 534/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 653/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una como demandante- apelada, la entidad URBACYS 2000, S.L., representada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, y de otra, como demandada-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 (TRES CANTOS), representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNÁNDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, en fecha 24 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz, en nombre y representación de la entidad "URBACYS 2000, S.L.", frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 (Tres Cantos), representada en estos autos por el Procurador D. José Manuel Mansilla García; y DESESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD LA RECONVENCIÓN suscitada por ésta frente a aquélla, DECLARO RESUELTO EL CONTRATO suscrito entre las partes por incumplimiento de la Comunidad de Propietarios demandada, y, en consecuencia, CONDENO A LA DEMANDADA a que abone a la actora la cantidad total de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (33.833,40 euros), más intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial sin efectuar expresa imposición de costas en cuanto a las devengadas por la demanda y siendo de cuenta de la actora reconvencional las devengadas por la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .-

1.- La demanda planteada por la representación procesal de URBACYS 2000 S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 (Tres Cantos), tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito el 10 de julio de 2008, y la reclamación por el incumplimiento de la suma de 33.833,40 euros, intereses legales hasta el 1 de septiembre de 2009 que ascienden a 657,64, más los intereses judiciales y la condena en costas, y al abono de los daños morales causados que serán cuantificados en ejecución de sentencia.

2.- Los demandados se oponen a la demanda y formulan reconvención, solicitando la resolución del contrato de obra por incumplimiento y una indemnización por el valor de lo indebidamente cobrado y los desperfectos causados que serán reparados por la Comunidad y que se estima según la pericial aportada en la cantidad de 41.886,06 €, considera que por la parte contrario se ha producido un cumplimiento incompleto o defectuoso alegando como excepción al pago la " exceptio non rite adimpleti contractus" , más los intereses legales con imposición de las costas, que incluye el dictamen pericial que asciende a 1.276,00 euros. Los demandados reconvenientes se oponen a la demanda reconvencional solicitando su desestimación.

3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y desestima en su integridad la reconvención, declara resuelto el contrato suscrito entre las partes por incumplimiento de la Comunidad de Propietarios y condena a la demandada a pagar la suma de 33.833,40 euros, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial sin efectuar expresa imposición de costas en cuanto a las devengadas por la demanda, y siendo dé cuenta de la actora reconvencional las devengadas por la reconvención.

La sentencia considera, en síntesis, resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes el 10 de julio de 2008, para realizar labores de rehabilitación en elementos comunes del edificio, anexos y viviendas afectadas, solicitado por la actora en razón de los impagos reconocidos de contrario de ciertas cantidades concretamente la certificaciones séptima, octava y anexo de la octava y la factura NUM001 , y otros, sin perjuicio de analizar las discrepancias en cuanto a la liquidación económica. No se acoge el pedimento indemnizatorio por daños morales que no han sido probados, y no se pueden cuantificar en ejecución de sentencia. Desestima la excepción de incumplimiento contractual esgrimido por la demandada en base a la exceptio non rite adimpleti contractus , porque el cumplimiento defectuoso no faculta para impedir la acción resolutoria del contrato por falta de pago, sino únicamente para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de de los vicios y defectos existentes, que en el presente caso se sustenta únicamente en desperfectos apreciados en el garaje, reconociendo estar satisfecho con el resto de la obra realizada. Considera que se ha producido una valida recepción tácita de la obra, existiendo plena conformidad con los trabajos realizados, circunscribiéndose únicamente la controversia a su liquidación económica. Se considera que el contrato suscrito por las partes era por un ajuste alzado, conforme al precio pactado y los posibles incrementos como los hubo solo podían hacerse en razón de aumentos de obras autorizadas, y el visto bueno posterior de la dirección facultativa comporta esta autorización de las partidas reclamadas. Examina pormenorizadamente partida a partida los importes controvertidos de andamiaje, contenedores, cerramiento de ladrillo, reparación de líneas de forjado, albardillas y cubiertas concluye no se les da acogida, reconociéndose finalmente el saldo acreedor reclamado por el actor y desestimando las peticiones de la reconvención.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de demandado actor en la reconvención, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 (Tres Cantos), invoca 7 motivos, aunque luego en su enunciado y desarrollo son seis, 1º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la no apreciación de la concurrencia de la " exceptio non rite adimpleti contractus". 2º) Interpretación errónea del contrato de obra suscrito por las partes en lo referente a la fijación del precio, pago anticipado, y constitución del aval. 3º) Error en la valoración de la prueba en lo referente a la receptación tácita de la obra y momento de la liquidación. 4º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la liquidación económica de la obra y la ejecución de las diferentes partidas. 5º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la veracidad de las cantidades reclamadas y la liquidación de la obra. 6º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a los Informes Periciales. Se solicita la revocación de la sentencia, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia, estando de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO .-

1.- Sobre el error en la valoración de la prueba al no apreciarse la concurrencia de la " exceptio non rite adimpleti contractus" y por tanto el consiguiente incumplimiento del demandante Urbacys 2000 del contrato de obra. Al desarrollar el motivo reitera el recurrente su contestación a la demanda y la reconvención, alegando la existencia de anomalías en la ejecución de la obra, en desperfectos en el garaje y otros incumplimientos como la no constitución del aval, la no devolución del anticipo entregado, pretender cobrar unas obras no ejecutadas o duplicar otras realizadas.

Sin perjuicio de analizar la errónea valoración de la prueba, objeto de otros motivos del recurso, nos centraremos en dar respuesta a la concurrencia de la excepción alegada, para estimar si procede o no, como pretende el recurrente, que se ha producido un cumplimento incompleto o defectuoso por la parte actora, ya que considera que la resolución del contrato de obra no se debe al incumplimiento de la Comunidad de Propietarios, como se recoge en la sentencia recurrida, sino al incumplimiento de Urbacys 2000.

Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo que la exceptio de non rite adimpleti contractus, exige para la viabilidad de la acción resolutoria del artículo 1.124 CC la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vinculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine. 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.( STS 30 de octubre de 2008 ). El incumplimiento alegado por el recurrente carece de la entidad suficiente de la gravedad necesaria para sustentar la viabilidad de la acción resolutoria en virtud del art. 1.124 CC , ya que la excepción alegada exige un verdadero incumplimiento de la obligación principal, que ha de ser grave, tajante y esencial, derivada del contrato sin que pueda apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones pero que no son fundamento suficiente para sustentar la excepción aludida, además de que ha de ser interpretado restrictivamente. En el presente caso carece de relevancia suficiente para ser tomado en consideración, centrándose únicamente en los desperfectos del garaje, y en discrepancias en la liquidación económica, o en motivos que no pueden constituir esta excepción, por lo que el motivo debe de ser desestimado.

Además la parte demandada-recurrente reconoce haber abonado un total de 466.910,66 € sin haber mostrado disconformidad ninguna con los trabajos o los importes de estas obras, que contaron con el visto bueno del Vicepresidente de la Comunidad miembro del Comité de Obras D. Jorge , y centra sus diferencias respecto de la cuantía reclamada en 33.833,00 €, y en la reclamación que formula en reconvención de 41.886,06 €, por los desperfectos o las partidas indebidamente cobradas. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

2.- Se alega por el recurrente como segundo motivo la interpretación errónea del contrato de obra suscrito por las partes en lo referente a la fijación del precio, pago anticipado, y constitución del aval en la sentencia de instancia.

La sentencia considera, tras valorar el contrato, los informes y respuestas de los técnicos, que el " contrato se suscribió por un ajuste alzado, ésto es, conforme al precio pactado y cerrado, de tal forma que los posibles incrementos en el precio, que los hubo, sólo podían hacerse en razón de aumentos de obras autorizadas " como se interpreta del Contrato de fecha 10 de julio de 2008, doc. n.º 1 de la demanda (folio 53 y ss.), del testimonio de los testigos Sr. Abilio Arquitecto Técnico nombrado por la CP y del Arquitecto Superior Sr. Valentín por la Constructora).

La parte recurrente defiende que se puso un precio cierto a la Obra de 403.901,02 y que se acordó que se realizaría el pago mediante un anticipo del 10% y el resto a través de certificaciones de Obra por el importe realmente ejecutado, por lo que no se puede aceptar abonar partidas que pertenecen al contrato de obra, como si fueran Trabajos encomendados aparte. El debate se centra en los anexos a la 5º, 7º y 8º Certificación y en la factura NUM001 .

Respecto de la no devolución del anticipo entregado de 40.390,10 € más IVA, hemos de estar a lo dispuesto en la estipulación segunda del Contrato, que textualmente dice: "el importe de las Obras será abonado por la Propiedad al Contratista, mediante un pago anticipado del 10% del importe total del Presupuesto aprobado, más IVA a la firma del contrato siendo éste de 40.390,10 €...." Con esta consideración debe de ser interpretado, de pago, que al haberse realizado no se ha reclamado por el actor, (doc. n. 61), constando con claridad descontado de las reclamaciones en la demanda, y como el mismo recurrente dice en su reconvención, " se procedió a compensar dichas sumas hasta la espera de la ulterior liquidación ", (folio 238), por lo que carece de sentido su referencia al mismo en el recurso por entender que debió de irse devolviendo en cada certificación. Esta abonado y la actora lo ha descontado de la deuda reclamada.

Se alega que no estuvo nunca en poder de la CP el aval bancario que consta en la estipulación Tercera del contrato, (doc. n. 1 de la demanda, obrante al folio 53 y ss. de las actuaciones) que el contratista ofreció a favor de la propiedad, como garantía adicional sobre la cantidad depositada o fianza del 10% importe inicial. Resulta acreditado que el aval se constituyó y se devolvió al Banco, como dice el propio recurrente en su escrito, (folio 506), si no reclamó el original la parte para tenerlo en su poder con anterioridad es solo una responsabilidad de la misma.

Por todo lo expuesto este motivo debe de ser desestimado.

3.- Se alega como tercer motivo error en la valoración de la prueba en lo referente a la receptación tácita de la obra y momento de la liquidación.

El recurrente manifiesta su oposición a que existiera una válida recepción de la obra, como se afirma en la sentencia si bien, considera como el propio demandante que fue una válida recepción tácita de la obra.

A la misma conclusión se llega examen de la prueba obrante en los autos, en cuanto a la receptación de la obra, por las siguientes consideraciones:

1) Las partes se reunieron para la liquidación económica final el 2 de abril de 2009, hecho que está reconocido por ambas partes, en el que se vieron papeles y se habló de partidas en las que había discrepancias sin llegar a un acuerdo.

2) Consta el Certificado final de la Obra firmado el 12 de mayo de 2009, por el Director de la ejecución de la Obra Don. Abilio manifestando que concluyeron el 26 de febrero de 2009, que fue visado por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos, Ingenieros de la Comunidad de Madrid el día 13 de mayo de 2009, n.º NUM002 , sin que exista acta de recepción de obra, (doc. n.º 14 de la Contestación a la Reconvención, folio 431 de las actuaciones).

3) No consta que se suscribiera una Acta de finalización de la Obra, ni se requiriera por la parte interesada para hacerlo.

Valorando la abundante documentación obrante se ha desestimar el motivo del recurso y coincidir con el valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , transcurrido un mes desde la finalización de la edificación existe una recepción tácita de la obra, desestimando el motivo del recurso.

4.- Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la liquidación económica de la obra y la ejecución de las diferentes partidas, y error en la valoración de la prueba en cuanto a la veracidad de las cantidades reclamadas y la liquidación de la obra, en cuarto y quinto lugar, teniendo en cuenta su contenido y relación se da una respuesta conjunta a los dos motivos del recurso.

En la presente Obra se pacto en el Contrato de 10 de julio de 2008, que habría una Dirección Facultativa y una Comisión de Obra, las certificaciones estarían visadas por la Dirección Facultativa, una vez verificadas se entregarían a la propiedad que dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción se abonarían al contratista. La Dirección Facultativa fue hasta el 10 de octubre de 2008 "VARIA ARQUITECTÓNICA S.L.P. continuando después bajo la dirección técnica de D. Abilio .

La recurrente alega que sobre las 8 Certificaciones se dio el Visto Bueno por la Dirección Facultativa y por la Propiedad lo que no impide al final que se haga una liquidación económica de la Obra al considerar las Certificaciones como "pagos a cuenta" y que se llegó a un Acuerdo o "pacto compensatorio" en enero de 2009. La sentencia no considera que se haya acreditado en las actuaciones este acuerdo entre las partes y a la misma conclusión se llega después de valorar la prueba documental obrante, el visionado del juicio, las declaraciones de los testigos de la propia parte, del Sr. Abilio del Administrador, ni tampoco se aporta ningún Acta de la Comunidad de Propietarios que avale lo contrario.

Se reclaman por el actor: la Certificación 7º de 11.639,13 €, doc. n.º 31 y 32 de la demanda de 23-1-2009, folios 154- 157; la Certificación 8º por valor de 18.045,44 € doc. n. 35-36, folios 165 a 168, y su anexo doc. 37-38, por valor de 16.782,31 € folios 169 a 176; y la factura 090024 de 11 de mayo de 2009, por valor de 16.590,35 €, por trabajos varios, documento n.º 41 a 45 de la demanda, llagueado de muro (6-3-2009), reparación de cubierta (28-1-2009), y trabajos varios, (17-3-2009), folio 177 a 187 de las actuaciones, y que después de haber deducido del total entre otros conceptos el pago anticipado del 10%. de 40.039,10 €, hace la cantidad de 33.833,40 €, suplico de la demanda acogido en la sentencia. Resulta acreditado que se pagaron sin reservas los anexos a las Certificaciones 5º y 7º. También resulta de las actuaciones que en el desarrollo o resumen de la Certificación 8º consta el Visto Bueno, (folio 166). Si bien algunos de los documentos citados fueron objeto de impugnación en la Audiencia Previa celebrada el 15 de marzo de 2010, obrante al folio 439 de las actuaciones, figurando en Acta expresamente "al existir disconformidad en las partidas de las certificaciones", es preciso recordar que sin perjuicio de lo que resulte en el análisis de cada partida, sobre los documentos impugnados procede su valoración conforme a las reglas de la sana critica a tenor de lo dispuesto en el art. 326.2 de la Ley Procesal Civil .

En la reconvención además de solicitar la resolución del contrato de obra por incumplimiento, a lo que ya se ha dado contestación, se reclama una indemnización por el valor de lo indebidamente cobrado y los desperfectos causados que serán reparados por la Comunidad y que se estiman según la pericia en 41.886,06 € , que analizamos a continuación:

1º) Respecto del garaje. Se denuncia error en la valoración de la prueba, ya que existe un claro defecto de construcción, requiriéndose una reparación de 21.343,25 € por el coste del levantamiento del pavimento y su nueva ejecución, se alega por el recurrente que no se han mantenido las pendientes correctas del agua a los sumideros porque con "la obra de pintura acometida" se eliminaron las pendientes existentes. La sentencia entiende que las partidas contratadas para el garaje relativas a la realización de la solera, y pintura, para intentar disimular el relieve del firme del garaje, en modo alguno fueron encargadas para solucionar el problema existente de las pendientes que debía de ser previo y no se puede imputar a la constructora.

Constan en autos los siguientes hechos de interés para resolver la cuestión debatida:

En la Certificación 3º obrante al folio 115, constan presupuestadas obras en el garaje, "solera en el garaje" y en otros trabajos la pintura referida al garaje, dos colores cenefa, marcado de plazas, rotulación, microplin in situ, ayudas albañilería micropilotajes, tienen el visto bueno de 23-10-2008.

En el Acta general Extraordinaria de la CP de 1 y 15 de septiembre de 2008 se informa sobre las obras en el Garaje.

El perito de parte Arquitecto Técnico D. Luis en su Dictamen de fecha 22-10-2009, es quien al folio 295 y 296, valora el defecto en solado de garaje considerando que el "pavimento de mezcla bituminosa en caliente de microgramo asfaltico" con un espesor medio de 4 cm. Tiene una pendiente contraria a los sumideros acumulando agua en charcos, y que la causa es la ejecución incorrecta del pavimento sin dar una ligera pendiente hacia los sumideros.

El Dictamen del Arquitecto D. Valentín , de 26-XI- 2009, encargado por Urbacys S.L. obrante a los folios 385 y ss., manifiesta que según le indica la propia empresa el problema ya existía, que el proyecto de Varia Arquitectónica suponía levantar totalmente la solera existente y volver a ejecutar esto se corregiría el problema existente, dicha partida se eliminó del presupuesto optándose finalmente por dar CPM 14 pavimento de asfalto de 4 cm de espesor, lo que considera insuficiente para corregir las pendientes de la base y eliminar los charcos.

En el acto del juicio los testigos peritos de parte y los restantes testigos no aportan mayor claridad al problema.

Valorada toda la prueba, aunque no se presenta ninguna concluyente de que antes de la reforma existieran o no charcos en el suelo del garaje, ha de concluirse que debían existir problemas graves cuando Varia Arquitectónica S.L.P. que llevó la Dirección Facultativa hasta el 10 de octubre de 2008, propuso el levantamiento total de la solera, ya que no parece verosímil que solo con la obra realizada para corregir los defectos del suelo de pintura, se hayan provocado creando pendientes contrarias a los sumideros. Hecho que de haber sido real y no existir con anterioridad se hubiera denunciado con rapidez, y constaría la queja o reclamación bien directamente a la empresa, bien en las Actas de la CP, no esperando simplemente a llegar a un acuerdo en las diferencias de los pagos realizados, tardando un año en ponerlo de manifiesto. Por lo que el motivo debe desestimarse y con ello la reclamación efectuada de 21.343,25 €.

Igual suerte desestimatoria debe de correr los motivos alegados por el recurrente demandado y reconveniente relativos a los andamiajes, contenedores y del resto de partidas impugnadas, valorada la prueba documental obrante y la practicada en el juicio.

Respecto del primero por resultar acreditado de la prueba documental obrante doc. n.º 52, que fueron necesarios durante más de los 90 días inicialmente previstos, y posteriormente hubo necesidad de los mismos ante nuevas obras que no estuvieron presupuestadas inicialmente como las reparaciones en fachadas de los patios), o que fueron necesarias para dar cumplimiento a la normativa para las disposiciones mínimas de seguridad y salud para los trabajadores, como muy bien interpreta la Juzgadora de instancia, sin que pueda insistirse en que al estar en un contrato de obra con precio cerrado debe de incluirlos completos, porque como ya se puso de manifiesto se trata de una obra a precio cerrado sin perjuicio de que se realizarán otras reparaciones solicitadas por la CP. No dando lugar a descontar la reclamación efectuada de 14.591,41 €.

En cuanto al apartado Fachadas, se reclamaba 20.130,06 €, se alega en el recurso: que no se reparó toda la fachada como estaba previsto y solo se repararon los cantos de forjado en los que había problema de descuelgue, lo que supone una merma de la calidad, y no solo no se han compensado con otras reparaciones en fachadas sino que se han pretendido cobrar dos veces. Alegación que ha de ser desestimada, confirmando la sentencia en este punto ya que en ningún momento se ha realizado en ninguno de los dictámenes aportados, ni por los técnicos Directores de la obra ninguna medición real y total de la obra efectuada en las fachadas, correspondiendo la carga de la prueba a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley Procesal Civil .

En relación con la demolición y cerramiento de ladrillo, por lo que se reclama 2.630,06 € no se aprecia error alguno en la sentencia, máxime a tenor de los documentos obrantes de los escritos del Sr. Abilio .

Respecto al alquiler de los contenedores en la obra se recurre porque no se considera acreditado por el recurrente el aumento de 10 contenedores extras, oponiéndose a su pago de 1.544 €, en base al dictamen de D. Luis , considera que ya abonaron seis, y que los 4 restantes lo fue por haberse llegado a un acuerdo entre las partes. Además estima que el número de contenedores utilizado fue inferior al previsto y reclama por la diferencia. Del escrito de la recurrente se deduce que reconoce utilización de 8 contenedores, pero se opone totalmente al pago de las cantidades reclamadas por este concepto, teniendo en cuenta la documental obrante, nº 5 a 26 de la contestación a la reconvención procede su desestimación, no pudiendo alegar el ya citado acuerdo entre las partes que no ha sido probado.

No se acredita ningún error en relación con las obras de las albardillas, y las cubiertas, (arriostramiento), certificadas por el demandante, ya que aun reconociendo el testigo Sr. Abilio , Director de ejecución material de obra que algunas obras no se han hecho, el mismo explica que se han realizado otras en las cubiertas, además de que se insiste por el recurrente en impugnar actuaciones que fueron debidamente visadas y abonadas en su momento sin que se formulara reclamación ninguna, sin que se aprecie ningún error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de instancia.

Por todo lo expuesto valorado el conjunto de la prueba obrante se ha de concluir que se reconoce la veracidad de las cantidades reclamadas por la actora, debiendo de confirmarse la desestimación de la reconvención, sin que se pueda dar lugar a la compensación interesada, partiendo de un acuerdo entre las partes que no ha resultado acreditado, procediendo la desestimación de estos motivos del recurso.

6.-Error en la valoración de la prueba en cuanto a los Informes Periciales

El motivo del recurso se centra en la credibilidad dada en la sentencia a la liquidación económica hecha por el perito Arquitecto Superior Don. Valentín de la parte demandante que entre otros extremos manifestó no haberse personado en la obra y ser amigo del Sr. Abilio

Centrado el debate en este extremo el motivo del recurso ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, con respecto a la relación del perito con la parte que lo propone no consta que fuera objeto de tacha ( art 343 de la LEC ), y en cuanto a la valoración del dictamen, apreciándose que la sentencia de instancia lo ha realizado conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la Ley procesal Civil , y siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S. Sala 1ª de 30 junio 2005 , "... La prueba pericial es de libre valoración.... y como otras, se apreciara según "las reglas de la sana crítica", sin estar obligados los juzgadores, por otra parte, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno ( Sentencia de 2 de octubre de 1990 )".

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398.1 en relación con el art 394.1 de la L.E.C .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de Tres Cantos, frente a URBACYS 2000 S.L. contra la sentencia 24 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Colmenar Viejo en los autos nº 653/09, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a