Sentencia Civil Nº 534/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 529/2011 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00534/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 534/2012

RECURSO DE APELACION 529/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 904/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 529/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante/apelado, INDUSTRIAS BIBEY, S.L., representado por el Procurador Sr. D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN; y de otra, como demandado y hoy apelante/apelado BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Sr. D. MANUEL LANCHARES PERLADO; sobre Reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad 'INDUSTRIAS BIBEY, S.L.' contra la entidad 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato que ligaba a las partes y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 39.222,3 euros más los intereses devengados a partir del 9 de enero de 2009, sin expresa imposición de las costas.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes demandante y demandado, de los que se dio traslado a la contraparte quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandante, Industrias Bibey, S.L., en su escrito de 28 de septiembre de 2010 de interposición de recurso de apelación, e igualmente habiéndose por la parte demandada Banco de Santander S.A. aportado documental en su escrito de oposición al mismo, por Auto de fecha 16 de abril de 2012 se denegó respecto a la demandante todas las pruebas pedidas excepto la documental relativa a los apartados G y H, que se admitieron a exclusivos efectos ilustrativos, y respecto a la demandada se admitió a iguales efectos el documento aportado, y no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diez de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, rebasado en algunos días por los señalamientos pendientes en la Sala y el volumen de los autos principales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo . -Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de julio de 2008 , en el resumen que recoge sobre las doctrinas legal y constitucional recaídas a propósito del vicio de incongruencia de las sentencias, en sentencia, entre otras de 23 y 27 de marzo de 2007 el Tribunal Supremo ha señalado que 'La congruencia que es requisito ineludible de la función judicial SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 13/1987 de 5 de febrero , 55/1987 de 13 de mayo , 264/1988 de 22 de diciembre , etc...) forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , 24/1988 de 19 de diciembre etc...) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición, pero no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo , 171/03 de 27 de mayo , etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989, entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedentes el órgano el órgano judicial (SSTC 48/1989, de 21 de febrero, 118/1989, de 3 de julio, etc., y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991, etc...) La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no solo los preceptos procesales ( arts. 359 , 379 LEC 1881 ), sino también el artículo 24 CE cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia se ven la responsabilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987 de 6 de marzo , etc...). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito según el artículo 359 LEC 1881 ' ( STC 41/1989, de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio, 95/1993 de 22 de marzo, 112/1994, de 11 de abril, y de esta Sala de 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985). Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altere el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos -causa de pedir y petitum-) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 39/1991 de 25 de febrero , 34/1985, de 7 de marzo , 183/1985, de 20 de diciembre , 59/1992, de 23 de abril , etc... y de esta Sala de 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre de 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993, etc...)'.

Lo anterior sentado, en el supuesto enjuiciado interesó la demandante Industrias Bibey S.L. en el suplico de la su demanda rectora contra Banco de Santander S.A., 'Se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare que la entidad demandada ha incumplido el contrato que liga a las partes y la condene a abonar a mi representada la cantidad de 565.000,00 €, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó la inversión, 31 de mayo de 2006...', lo que peticionada mediante el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ( arts.1001 y ss. C.Civil ), cuyo incumplimiento radicaba, en síntesis, en la falta de información debida por parte del Banco demandado conforme a la normativa aplicable, tanto antes como después de la inversión a su través llevada a cabo en determinado producto financiero, y en la desatención por el demandado de practicar en debida forma la cancelación anticipada de la inversión, ascendiendo lo reclamado como indemnización del perjuicio sufrido por tal proceder incumplidor de su oponente al total de lo invertido, es decir, los prestados 565.000 euros, mientras que el fallo de primer grado, con parcial estimación de la demanda, declara que la demandada ha incumplido el contrato que ligaba a las partes y le ordena a abonar a la actora la cantidad de 39.222,3 euros más los intereses a partir de 9 de enero de 2009, entendiendo que 'cabe concluir que la entidad demandada debe responder por (in) cumplimiento contractual, son por causas ajenas a él, por los perjuicios derivados del hecho de no haber concluido el proceso de liquidación del producto estructurado interesado por la actora...', obedeciendo la valoración de los perjuicios a informe pericial aportado por la entidad demandada que arrojaba un resultado de liquidación (teniendo en cuenta que se había suspendido el valor de uno de los tres fondos subyacentes en que la inversión consistía, ante la estafa imputada al Broker-Dailer que lo gestionaba Anselmo ), meramente teórico o estimativo de entre un 0 y un 6,942 %, cuyo máximo equivalía a la suma concedida.

Como fácilmente se observa el pronunciamiento se aparta por completo de lo peticionado en la demanda, concediendo una suma por liquidación no solo cuantitativa, sino cualitativamente distinta de la reclamada, cambiando asimismo las causas incumplidoras que sustituye por una por ningún litigante articulada, ni siquiera por el demandado que presentó el informe pericial en exclusivo apoyo de la imposibilidad de liquidar correctamente el producto, como evidencia su propia contestación a la demanda y el hecho relevante de que también él recurrió la sentencia.

En conclusión, si la Juzgadora de instancia vino razonando que no se había producido la falta de información y cuestionado que pudiere concluirse la liquidación derivada de la solicitud de cancelación anticipada conforme a la Quinta estipulación contractual, sin poder por tal circunstancia achacar incumplimiento a la parte demandada, debió dictar fallo absolutorio sin recurrir a causa incumplidora no debatida en los autos principales, y no alegada por las partes.

Procede, por tanto, anular, por incongruentes los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que, como igualmente sostiene la sentencia antes citada de la Audiencia Toledana, el que la incongruencia se declare de oficio suponga que a su vez esta sentencia pueda considerarse incongruente, por tratare en un vicio que afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y, por consiguiente, según la sentencia 1144/2007 de 22 de octubre, recobra la Sala plena jurisdicción en tanto en cuanto ya no queda afectada por la limitación que los concretos motivos del recurso suponen ( art. 456 LEC ).

Tercero.- Lo anterior sentado, como ya se ha esbozado, la actora y apelante Industrias Bibey ejercita en su demanda, y reproduce en su recurso, frente a Banco de Santander S.A. una acción de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1101 y siguientes del Código Civil , resumiendo en el apartado PRIMERO del recurso los hechos objeto de debate, que luego en forma un tanto prolija y con frecuentes reiteraciones desarrolla a través de los cuatro restantes apartados de la apelación, cuyo resumen de lo debatido para una mayor claridad expositiva se reproduce, analizándose sus respectivos apartados en relación con su ulterior desarrollo.

'1º Se debate si Banco Santander asumió los riesgos de la inversión desde el momento en que acometió la misma en nombre de su mandante, pero sin informarle previamente de los riesgos que corría; no es cuestión de que el Banco remitiera más tarde el contrato que una parte no firmó, sino precisamente, que la falta de esa firma y, especialmente el traslado tardío de la información, es la que deriva los hacía la entidad financiera'.

La dilucidación de este extremo se exije en el eje nuclear, o, al menos, constituye una de las cuestiones más importantes de la contienda, habiendo a juicio de la Sala de darse respuesta negativa en orden a la asunción por el Banco demandado de los riesgos de la inversión por las siguientes razones: A) Se imputa al Banco demandado un incumplimiento formal de su deber de información conforme la normativa que se entiende aplicable ( art. 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , Anexo al Real Decreto 629/1993, y art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ), que se radica, esencialmente, en no haber informado a la actora de los riesgos que comportaba el producto estructurado sobre tres fondos subyacentes, que podía incluso acarrear la pérdida total del capital invertido, máxime, se afirma, cuando la accionante tenía el perfil de cliente conservador sobradamente conocido por el Banco dada la larga trayectoria de su relación con el mismo(aún no estaba vigente la normativa Mifid), de cuyos riesgos no tuvo conocimiento aquélla hasta que su oponente le envió el contrato ya con la inversión autorizada; y B) Tales afirmaciones no pueden compartirse, en primer lugar, porque consta en lo actuado que a través de la larga relación Banco-cliente entre las partes existente, en más de una ocasión la ahora apelante realizó operaciones o inversiones de inequívoco riesgo, en segundo término, por cuanto que siendo cierto que la autorización se concedió sin firmar el contrato, no lo es menos que el denominado Director Técnico de la actora era consciente de la necesidad de su firma 'En cuanto al Depósito Multiestrategia tengo que enviarte el contrato para que lo firmes...' le comunicó la Sra. Juana del Banco el 18 de marzo de 2006, y ya el anterior día 10 el mentado Director confirmó 'la autorización para las tres transacciones que hemos comentado esta semana', entre las que estaba 'Pasar el SCH Oportunidad al nuevo producto Estructurado Multiestrategia (Hedge Founds)', (Documento 3 de la demanda), lo que al propio tiempo evidencia el hecho cierto, por otra parte no discutido, de que ambos se habían reunido previamente para hablar de la inversión, aunque discrepa en torno a la información entonces recibida, y final y fundamentalmente, habida cuenta que, aunque lo anterior se obviara, el contrato fue remitido y recibido días antes del 30 de mayo de 2006 (fecha efectiva de la inversión), y aunque no quiso firmarlo la actora por enterarse entonces según manifestación propia de todos los pormenores y riesgos del producto, lejos de comunicar a su oponente cualquier queja, desaprobación o revocación de la autorización concedida, mantuvo la inversión durante más de dos años (hasta julio de 2008 en que solicitó la cancelación anticipada) y en todo ese tiempo recabó y consiguió informes de la marcha de la inversión, incluso en alguna ocasión interesándose por la rentabilidad del momento, pero precisando que no tenía intención de vender, por lo que su cabal conocimiento y consentimiento del negocio no ofrece ninguna duda, lo que disipa el engaño que dice haber padecido de contrario, y bueno será recordar al respecto la elocuente y conocida sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994 , citada por la contraparte, cuando sienta que 'cierto que conocimiento y consentimiento, no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tiene la obligación de contestar o cuando será normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en los autos, que es precisamente lo que ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia...', y hasta no sería aventurada la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial de la ratificación tácita de los actos del mandatario por el mandante, reflejada, entre otras muchas, en la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 2006 cuando sienta que 'La jurisprudencia declara, en aplicación del artículo 1.727.2 CC , que el mandante puede ratificar de manera expresa los actos en que el mandatario se ha excedido (ratihabitio mandato comparatur), y también puede hacerlo de manera tácita mediante actos inequívocos o cuando acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización (non tantum verbis ratum haberi potest, sed etiam actu) ( SSTS de 6 de abril de 1934 , 14 de diciembre de 1940 , 25 de junio de 1946 , 14 de junio de 1974 , 30 de abril de 1976 , 23 de octubre de 1990 , 13 de junio de 2002)' , pronunciándose en similar sentido la más reciente de 11 de febrero de 2.010 .

Según el resumen, antes referido, del recurso: '2º Se debate si Banco Santander, una vez conocido el riesgo de que Anselmo podía fugarse con los activos, debió comunicarlo no solo a quienes invirtieron en el producto con posterioridad sino, además, a aquellos inversores como Industrias Bibey S.L., que ya habían invertido en el producto'.

Como razona la sentencia apelada antes de verificar el sesgo de la causa de pedir determinante de la incongruencia en ella apreciada más arriba, 'En tercer lugar resulta de la documentación aportada que el depósito contratado se hallaba conectado a tres fondos subyacentes ('OMS', 'OSUS' y 'OA'), de manera que la rentabilidad del producto dependía de la evolución del valor de tales fondos, fondos que habían pasado por todos los registros, estaban administrados y depositados según se especificaba en el contrato y no se sospechaba en aquellas fechas que el Sr. Anselmo estuviera actuando de la manera que luego resultó', sin que quepa por tanto entender, de acuerdo con tal razonamiento compartido ahora por la Sala, que el Banco conociera previamente la denominada 'estafa Anselmo ', gestor a través de Madoff Securities de uno de los fondos de referencia, y menos que lo ocultara maliciosamente a sus clientes en beneficio propio, pues como también señala la resolución recurrida no consta lucro alguno obtenido por la entidad demandada, y las imputaciones verificadas por la contraparte no pasan de meras elucubraciones o conjeturas en función de supuestos rumores huérfanos de consistencia probatoria alguna.

El nº 3 del resumen de referencia hace mérito al debate de 'si el banco incumplió sus obligaciones facilitando información no veraz al cliente' y el 4º 'si a Industrias Bibey S.L. le es oponible un contrato que no quiso firmar por no responder su contenido a la verdad respecto de los riesgos previos informados. También es de estudiar si la solución dada por el Juzgado comporta un enriquecimiento injusto'. Tales cuestiones han quedado resueltas con lo hasta aquí razonado.

Alude el nº 5 al debate de si el Banco incumplió su obligación de liquidar la inversión a los valores de cotización existentes a la fecha de tal liquidación, esto es a 30 de noviembre de 2008, y si la liquidación aceptada por el Juzgado comete el error de utilizar valores posteriores a dicha fecha en contra de lo argumentado en la propia sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero'.

La estipulación Quinta del contrato dice así en su primer párrafo, 'El titular podrá solicitar al Banco la cancelación anticipada del Producto Estructurado (por el total importe del mismo, pero no parcialmente) cuando se cumplan seis meses desde la Fecha de Inicio y a partir de ese momento cada seis meses (cada una de estas fecha en adelante, una 'Fecha de Cancelación Anticipada), mediante notificación al efecto remitida al Banco con una antelación de no menos de ochenta días a la Fecha de Cancelación Anticipada'. Señala después la fórmula para practicar la liquidación y explica, entre otros datos, que Cestaet es el valor de la Cesta, determinado por el Agente de Cálculo, en la Fecha de Cancelación Anticipada, y concluye en el último párrafo que 'El importe de la liquidación determinado por el Agente de Cálculo de acuerdo con lo anterior será abonado por el Banco al titular en la Fecha de Liquidación, que tendrá lugar cuarenta días (naturales/hábiles) desde la Fecha de Cancelación Anticipada'.

No se discute que a la vista de la fecha de solicitud de cancelación anticipada (29 de julio de 2008), puesta en relación con los periodos contractualmente previstos, la fecha de cancelación sería la del 30 de noviembre siguiente, anticipada al 28 de igual mes al ser domingo el 30, así como que la fecha de liquidación se defería al 9 de enero de 2009, admitiéndose también que el 16 de diciembre de 2008, el valor liquidativo del Fondo Subyacente OPTIMAL SUS EQUITY fue expresamente anulado por los órganos del Fondo, al canalizar este la totalidad de su estrategia de inversión a través de MADOFF SECURITIES, dejando sin efecto el valor liquitativo del Fondo Subyacente a 28 de noviembre de 2008, por el episodio de la estafa piramidal de Anselmo . Lo que se cuestiona por la demandante es que su solicitud de Cancelación Anticipada tenía que haberse verificado ya con arreglo a los valores al 28 de noviembre de 2008, antes del referido acuerdo resolutorio o suspensivo, mientras el Banco demandado replica la clara diferenciación contractual entre Fecha de Cancelación Anticipada, solo a tener en cuenta para el valor de los fondos, y Fecha de Liquidación, es decir de determinación del importe a abonar al cliente (cuarenta días más tarde), que es la razón por la que le afectó el acuerdo del Órgano del Fondo en el sentido expuesto, impidiéndole llevar efectivamente a cabo la liquidación en cuestión.

Esta última postura parece ser lo más acorde con los términos del contrato, pues no tiene mucho sentido que si en la primera Fecha (Cancelación Anticipada) se calcula ya el importe a reintegrar se fije otra posterior de 'Liquidación', y, a mayor abundamiento, es la Tesis que comparte la Comisión Nacional del Mercado de Valores en informe de 1 de octubre de 2010 sobre reclamación muy similar al caso ahora analizado, cuando, en lo que en lo que aquí interesa, estableció: '2-4. El 16 de diciembre de 2008 el Consejo de Administración de Optimal Multiadvisons adoptó la suspensión del cálculo del valor liquidativo del fondo subyacente Optimal Strategic y, asimismo, declaró ineficacia al valor liquidativo del fondo desde el 28 de noviembre de 2008, señalando que ese valor no podía tomarse como referencia para operaciones en curso. Ello, debido a que la ejecución de sus inversiones estaba encomendada a Bernard L. Madoff Investiments Securities LLC y ese bróker había cesado su actividad tras el arresto de su presidente. Esta circunstancia impidió la liquidación del producto financiero estructurado en los términos pactados, dado que resultaba imposible determinar el importe de la liquidación ante la ausencia de un elemento esencial para ello, como era el valor liquidativo de los fondos subyacentes en la fecha de cancelación anticipada. 2-5 Entendemos que las circunstancias sobrevenidas que se han citado anteriormente no son imputables a Banco Santander en su condición de comercializador del producto y ajuste de cálculo...' (Informe de la CNMV obrante a los folios 658 y ss., Tomo IV de los autos principales, aportado y admitido, por Banco demandado con su oposición al recurso deducido de contrario).

En definitiva, no se aprecia por la causa examinada incumplimiento culpable del Banco, por más, también 'ex abundantia', que la liquidación pretendida por la apelante tampoco tenía por qué coincidir, y seguramente no coincidiera con el total de la inversión realizada por ella reclamado en su demanda como indemnización de daños y perjuicios.

El 6º y último punto del resumen de lo debatido formulado por la recurrente se refiere a que 'se discute también si el Banco vigiló adecuadamente el estado de las inversiones y si supervisó con la diligencia exigible la actuación del Broker-Dealer contratado, especialmente desde que conoció el riesgo de que Anselmo podía fugarse con los activos'. Como ya se ha dicho no se advierte conducta negligente del Banco en relación con el conocimiento de la estafa atribuida a Anselmo .

Cuarto.- Llegado el turno al recurso interpuesto por la demandada Banco de Santander, S.A., se combate a su través la parcial estimación de la demanda verificada por la resolución por la resolución apelada, y cuanto queda expuesto en orden a la incongruencia apreciada de la mentada sentencia, supone, sin necesidad de mayores consideraciones, su estimación.

Quinto.- En materia de costas pese a que se va a desestimar el recurso de la actora y su demanda, se está en el caso de hacer uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley Procesal Civil , al que también se remite su ulterior artículo 398, a fin de omitir expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia y del recurso, al ser consciente la Sala de las dudas fácticas y jurídicas que presenta la cuestión litigiosa, las últimas puestas de manifiesto por alguna de las resoluciones que cita la demandante.

En mayor razón, si cabe, se omite declaración expresa sobre las costas causadas por el recurso de la entidad demandada al ser éste estimando ( art. 398-2 LEC ).

Sexto.- Se deja finalmente expresa constancia de que al ajustarse la presente sentencia a la concreta acción antes definida de incumplimiento contractual e indemnización de perjuicio cifrados en el total invertidos, superando la incongruencia de que, a juicio de la Sala, adolece de primer grado, queda imprejuzgada cualquier otra acción cuyo ejercicio puede intentar la demandante por entender que le asiste en derecho, tendente a obtener la liquidación de la inversión en la forma y cuantía que estime conveniente ante la circunstancia a todas luces excepcional sobrevenida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INDUSTRIAS BIBEY, S.L., y acogiendo el de igual clase interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. ambos contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 8 de Madrid, con fecha 8 de junio de 2010 en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS Y ANULAMOS los pronunciamientos de la expresada resolución, y, en su virtud, desestimando la demanda formulada por la primera de las mencionadas apelantes (INDUSTRIAS BIBEY, S.L.) contra la segunda (BANCO SANTANDER, S.A.) absolvemos a ésta de los pedimentos en su contra deducidos, sin expresa imposición de ninguna de las costas causadas en ambas instancias, con devolución a ambos recurrentes de sus respectivos depósitos constituidos de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.