Sentencia Civil Nº 534/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1256/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de septiembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Onesimo

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de Rosario de fecha 18 de septiembre de 2012 , seguidos a instancia de D. Onesimo representado en esta alzada por la Procuradora Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARTA ANGELICA TORRES DE LEON, contra D. /Dña. Delfina representada en esta alzada por la Procuradora D. /Dña. SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS y dirigidos por el Letrado D. FERNANDO FRANCISCO SANDOVAL DOMINGUEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice 'Primero.- No haber lugar a acceder a la modificación de medidas instada manteniéndose la vigencia de las medidas establecidas en la sentencia de 20 de mayo de 2.008. Segundo.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20.09.2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de una demanda de modificación de medidas formulada por D. Onesimo que le fue desestimada en la instancia, por la que el demandante interesaba que la demandada Dª Delfina se hiciera cargo del pago de la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario, así como de la mitad del recibo mensual del seguro de hogar, y asimismo solicitaba el abono de una pensión alimenticia a favor de la hija mayor Amalia de 250 euros mensuales en atención a los gastos excepcionales que conlleva el hecho de que ésta se encuentre realizando estudios fuera de la isla de Fuerteventura, donde tenía su residencia habitual.

Contra la sentencia desestimatoria se alza el actor invocando error en la valoración de la prueba en que a su entender se ha incurrido en la resolución apelada. Alega el recurrente que no se ha entrado a valorar por la juzgadora a quo toda la documentación presentada por ambas partes que, en su opinión, justifica los hechos que invoca en su demanda y, por ende, la modificación de medidas que pretende máxime teniendo en cuenta que la hija menor de edad (cuya custodia ostenta la madre) de hecho reside con el padre desde hace tiempo y que es el padre quien hace frente a todas las cargas familiares, a lo que se añade el aumento de su familia por el nacimiento de un nuevo hijo. Interesa consecuentemente el recurrente la revocación del fallo apelado a fin de que se condene a la demandada al pago del 50% de la hipoteca que grava la vivienda que habita y se acuerde establecer una pensión de alimentos a favor de la hija mayor en cantidad de 250 euros mensuales, con imposición de las costas de ambas instancias a la apelada.

SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente este recurso debe partirse de considerar que nos hallamos en un procedimiento de modificación de unas medidas acordadas por resolución judicial en anterior juicio de divorcio con fecha 20 de mayo de 2008 en que, entre otras cuestiones, se señaló que las hijas comunes (ambas entonces aún menores de edad) convivirían cada una con un progenitor diferente ( Amalia con su padre; Marcelina con su madre) y, por esta situación, no se declaró obligación de prestar alimentos a ninguno de los progenitores pues cada una de las hijas quedaba a su cargo. La atribución del domicilio familiar se realizó a favor de Marcelina y su madre y no se estableció en el fallo ninguna contribución al pago de la hipoteca que grava la vivienda, cuestión ésta sobre la que únicamente se hace referencia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que mediante la demanda rectora de este procedimiento se pretende modificar (f. 13) para considerar que la circunstancia de que el padre tuviera mayores ingresos se veía paliada por el hecho de que el mismo debería abonar los gastos que en virtud del título constitutivo del préstamo le correspondían por la carga hipotecaria.

Esta puntualización es precisa para centrar correctamente la cuestión litigiosa, pues para acceder a lo interesado y dado que, como se decía, nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas sobre una decisión judicial es preciso determinar si en la actualidad se ha dado o no una alteración sustancial que justifique la modificación que la juzgadora de instancia desestima y sobre la cual, sin embargo, insiste el demandante. Ello implica:

1°) que haya existido, y se acredite debidamente, una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida en cuestión de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2°) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas.

3°) que tal modificación de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4°) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Pues bien, examinadas detenidamente las actuaciones con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite en relación con los motivos de recurso no encuentra este Tribunal razón objetiva alguna que autorice a contrariar el criterio adoptado por la juzgadora de instancia en el que no evidenciamos error, incongruencia ni arbitrariedad alguna, por lo que debe mantenerse en esta alzada por las razones que a continuación se exponen.

TERCERO.- En primer lugar, en lo que se refiere a la carga hipotecaria, con independencia de que, como se decía, el fallo que se pretende modificar no contiene previsión expresa al respecto, según la más reciente Jurisprudencia a la que, en parte, alude el apelante, no cabe en esta alzada realizar pronunciamiento alguno. Por citar alguna de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 , con cita a su vez de otras del Alto Tribunal ( SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 ) recuerda la doctrina según la cual la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostenten título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a uno u otro cónyuge y, por tanto, el pago de la hipoteca debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio y el título constitutivo del préstamo.

En este procedimiento no consta la titularidad del inmueble (la demandada manifiesta que se construyó la vivienda familiar sobre un solar privativo del demandante) y, según se infiere de los documentos aportados, el titular del préstamo hipotecario parece ser el propio actor. No cabe pues aceptar la pretensión deducida en la demanda sobre la carga hipotecaria.

CUARTO.- En lo que concierne a los alimentos de la hija ya mayor de edad Amalia , tampoco asiste razón al recurrente quien en el recurso apoya su solicitud de alimentos en circunstancias ajenas al hecho en que fundamentaba su petición en la demanda (mayores gastos de la hija mayor por razón de sus estudios en otra isla), tales como la situación de la otra hija aún menor Marcelina (de quien afirma reside con él desde hace meses, sin interesar sin embargo un cambio en la guarda y custodia de ésta o sus alimentos que dice asumir o, incluso, la modificación en la atribución del uso de la vivienda familiar) y el aumento de su familia por el nacimiento de un nuevo hijo.

Teniendo en cuenta la particularidad de este caso, en que la custodia de cada una de las hijas entonces menores se atribuyó a uno de los progenitores haciéndose cargo de sus respectivos alimentos y observándose que no se insta la modificación del régimen de guarda, en este momento no cabe adoptar decisión distinta a la originaria de la sentencia de divorcio con apoyo en las circunstancias que el padre alega respecto de los alimentos de Amalia . Puede entenderse lógicamente que los gastos de estudio de esta hija, al serlo en otra isla, sean superiores a los antes existentes, pero consta que Amalia disfruta de becas cuya exacta cuantía no se ha justificado documentalmente por lo que este tribunal no puede valorar si realmente se han alterado o no las circunstancias hasta el punto de precisarse una contribución añadida de la madre. Tratándose de una mayor de edad no es dable actuar de oficio y, si realmente sus necesidades no están cubiertas, la propia hija por sí puede solicitar alimentos de forma autónoma de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 142,ss C.Civil , si concurren las circunstancias legales.

QUINTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico