Sentencia Civil Nº 534/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 800/2015 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 534/16

Barcelona, uno de julio de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 800/2015

Modif. medidas supuesto contencioso nº 495/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona

Apelante: Isabel

Abogado: Jordi Ballesteros Ventura

Procurador: Manuel Sugrañes Perotes

Apelado: Camilo

Abogado: Carmen Quilón Leal

Procurador: Gloria Ferrer Fuster

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 27 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda instada por D. Camilo , contra Dª Isabel y en consecuencia:

1º Se declara la extinción de la pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio. Así como la extinción de sufragar los gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores.

2º Se declara la extinción del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 escalera NUM002 , piso NUM003 NUM004 de Barcelona.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procecimiento de modificación de efectos es apelada por la demandada, Sra. Isabel . La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba respecto a las necesidades del hijo Genaro y en relación a la vivienda y alojamiento. En el suplico del escrito de recurso interesa se desestime la demanda y se mantenga la pensión de alimentos para el hijo Genaro y se mantenga en consecuencia el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Isabel .

La parte demandante se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio de fecha 5 de julio de 2006 estableció como medidas o efectos de la ruptura entre otros la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Isabel hasta la independencia económica de los tres hijos del matrimonio y tambien una pensión de alimentos con cargo al padre y en favor de los tres hijos comunes que con las actualizaciones al tiempo de la demanda de modificación estaba en 407, 42 euros/mes ( folio 22).

El Sr. Camilo en su demanda interesaba la extinción de la pensión de alimentos para los tres hijos comunes y tambien la del derecho de uso de la vivienda familiar por cuanto los tres hijos son independientes economicamente y en concreto el hijo Genaro de 23 años al tiempo de la demanda ( mayo de 2014) reside en Hungría y vive independiente de sus progenitores. Tambien alega un empeoramiento en su situación económica.

La Sra. Isabel en su contestación aceptó la extinción de la pensión de Patricio y Segundo e interesó se mantuviera la pensión de alimentos de Genaro dada su edad ( 24 años) y que continuaba formándose.

La sentencia ahora recurrida, valora la prueba practicada y acoge la petición actora por lo que declara extinguida la pensión de alimentos para Genaro al estimar acreditado que ha finalizado sus estudios, vive fuera del domicilio familiar y está trabajando por casa y comida, cubriendo sus necesidades básicas y deja sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

La Sra. Isabel está disconforme con ambos pronunciamientos.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Respecto a la extinción de la pensión de alimentos, la recurrente apunta la existencia de contradicción en la argumentación de la sentencia sobre la independencia económica del hijo Genaro . La recurrente estima acreditado a través de lo declarado por ambos progenitores que Genaro ha finalizado sus estudios y está en Hungría desde hace unas semanas teniendo cubiertas sus necesidades de vivienda ( que comparte con otros y donde le dan unos 60€ para la comida. Como así recoge la sentencia recurrida. Y entiende que la edad no puede ser argumento suficiente para dar por finalizada la prestación de alimentos por parte del Sr. Camilo , quien al hijo Patricio le abonó la pensión hasta los 29 y al hijo Segundo hasta su efectiva incorporación en el mercado laboral.

Para dar respuesta al primer motivo diremos que:

El artículo 233-4 del libro segundo del Código Civil de Catalunya ( CCC) aplicable al supuesto debatido dada la fecha de la presentación de la demanda dispone que la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

El artículo 237-1 CCC determina el contenido de la obligación de alimentos y dispone que 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable , siempre y cuando mantenga un rendimiento regular(...)'.

Como indica la STSJC de 14 de abril de 2016 '(...)quan es tracta de fills majors d'edat, els aliments inclouen allò que esdevé indispensable pel manteniment, habitatge, vestit i assistència mèdica, així com les despeses de continuació de la formació. Però aquests aliments ja no troben el seu fonament en el deure de la potestat parental, tota vegada que els fills ja són majors d'edat i, per tant, aquesta s'ha extingit(....)'.

El artículo 233-7 del CCC contempla efectivamente la posibilidad de modificar las medidas ordenadas en un proceso matrimonial previo, siempre y cuando varíen sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Al demandante de la modificación corresponde la prueba cumplida de los hechos que afirma y en los que sustenta su pretensión extintiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 217 y 775 LEC . Así la prueba del hecho constitutivo de la pretensión deducida en la demanda incumbe al actor conforme dispone el artículo 217.2 LEC . El artículo 217.1 LEC dispone que cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanenzcan inciertos y fundamenten las pretensiones. El artículo 217.6 LEC dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este articulo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En este supuesto la sentencia de divorcio precedente estableció una pensión de alimentos en cuantía de 34 3,14euros mensuales para cada hijo común, que a fecha de la presentación de la demanda y con las respectivas actualizaciones ascendía a 407, 42 euros/mes euros.

En este caso de la prueba practicada y fundamentalmente de la declaración de las partes en el acto de la vista se extrae y puede estimarse acreditado que el padre ha abonado la pensión del hijo Patricio de 33 años de edad en la actualidad hasta los 29 años. Tambien que ha estado abonando la pensión de alimentos del hijo Genaro hasta cuatro meses antes de la vista y que hace unos 10 años que no mantiene contacto con el hijo Genaro .

El hijo Genaro , el pequeño de los tres hijos habidos en el matrimonio, tiene 25 años de edad en la actualidad, estudió comunicación audiovisual y acabó su formación en el 2011, hace mas de 4 años.

No se ha acreditado que siga su formación al tiempo del dictado de la sentencia recurrida. Es un hecho admitido por ambos progenitores que el hijo ya no convive en el domicilio familiar con su madre. Ha marchado a Hungría donde trabaja en una emisora de Radio. No se ha practicado prueba suficiente que concrete las fechas y las circunstancias de su traslado a aquel país. Se ignora el tiempo que va a estar allí. Tampoco se ha practicado prueba tendente a precisar el tipo de trabajo que desempeña en aquel país y cual es su exacta remuneración por la actividad que realiza más allá de declarar la madre que está colaborando en una organización sin ánimo de lucro por unas semanas, tiene pagada la vivienda que comparte con otros jóvenes y percibe 60 euros para su alimentación.

La falta de prueba de estos elementos relevantes para la decisión debe conectarse tambien en este caso con la normativa aplicable y citada en la sentencia apelada, especificamente lo dispuesto en los artículos 233-4 y 237-1 CCC y completarse con lo dispuesto en el artículo 237-9.2 CCC en el que se indica que el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan así como lo establecido en el precitado artículo 217.1 , 2 y 6 LEC .

En consecuencia la falta de prueba debe perjudicar a la recurrente quien estaba en mejor disposición para acreditar la concreta situación económica del hijo común lo que no ha verificado ni al contestar la demanda ni posteriormente en el acto de la vista.

Estos datos unidos a los hechos acreditados deben llevar, con desestimación del recurso, a confirmar el primer pronunciamiento combatido, sin perjuicio del derecho que, en su caso, asiste al hijo para reclamar alimentos de ambos progenitores al amparo del artículo 237-1 y siguientes del CCC y fuera del proceso matrimonial.

CUARTO.- Atribución del derecho de uso.

La sentencia apelada razona que en este caso la atribución se hizo - en vigencia del articulo 83 del Código de Familia , por razón de la guarda y hasta la independencia economica de los hijos.

Respecto a la extinción del derecho de uso en el desarrollo del recurso la Sra. Isabel se limita a indicar que el hijo Genaro no es independiente economicamente y añade que en el citado domicilio reside el hijo Patricio quien tiene dificultades para estabilizar su situación laboral.

En este caso y como hace la sentencia recurrida debemos partir de la previsión contenida en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador en el que se pactó la atribución del uso hasta la independencia económica de los tres hijos del matrimonio.

Atendido lo razonado en la sentencia apelada, los concretos motivos en los que basa la apelante el mantenimiento del derecho de uso y lo expuesto en el fundamento precedente, estimamos que concurre la causa de extinción pactada entre los cónyuges por lo que procede mantener el pronunciamiento apelado.

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen al recurrente conforme al artículo 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Isabel contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de Modificación de medidas de separación o divorcio 495/14 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.